De hardheidsclausule en ander maatwerk in het licht van de NOW
Uitzonderingen op de NOW zijn volgens de bestuursrechter niet mogelijk door het bewust ontbreken van een hardheidsclausule, maar worden door de minister in bepaalde gevallen wel toegestaan. In dit artikel bespreekt Sandra Putting welke mogelijkheden bestuursorganen en de bestuursrechter hebben om maatwerk te bieden en wordt aan de hand van drie geschilpunten over de NOW beoordeeld hoe die mogelijkheden zijn ingezet of beter hadden kunnen worden ingezet.
Na een korte introductie van de NOW gaat Sandra in op de behoefte aan maatwerk die de laatste jaren in het bestuursrecht (en de maatschappij) sterk is toegenomen. Hoewel er geen vaste definitie voor het begrip maatwerk is, volgt uit de verschillende gehanteerde definities dat maatwerk inhoudt dat men rekening houdt met specifieke gevallen. De wetgever kan het bestuursorgaan mogelijkheden tot maatwerk bieden, enerzijds door het opnemen van discretionaire bevoegdheid (beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid) en anderzijds door het opnemen van een hardheidsclausule in de wetgeving. Daarnaast kan de bestuursrechter eventueel ook maatwerk bieden in de gevallen waarin de wetgeving die ruimte niet biedt, door middel van de contra legem-werking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de exceptieve toetsing van lagere wetgeving, waarmee bepalingen in die wetgeving onder bepaalde omstandigheden buiten toepassing kunnen worden gelaten. Ten slotte bespreekt Sandra de door Scheltema geopperde mogelijkheid om het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4 lid 2 Awb altijd van toepassing te achten.
Na de bespreking van de verschillende maatwerkmogelijkheden in het bestuursrecht richt Sandra zich concreet op de NOW. Uit de NOW-jurisprudentie volgt dat de NOW bewust geen hardheidsclausule is opgenomen en uitzonderingen op de regeling daarom niet mogelijk zijn. De vraag is of de hardheidclausule in de praktijk voor alle geschilpunten over de NOW een uitkomst had kunnen bieden en of het inderdaad zo is dat er geen uitzonderingen op de NOW worden gemaakt. De drie geschilpunten die in dit artikel uitvoerig worden behandeld zijn: (1) geschillen over de peildatumbepaling, (2) geschillen over de (on)mogelijkheid om de omzetdalingsperiode te wijzigen en (3) geschillen over de bepaling van de loonsom. Aan de hand van deze drie punten kijkt Sandra naar de vraag of een hardheidsclausule uitkomst had kunnen bieden, of er op andere wijze maatwerk is geboden (of had kunnen worden geboden) en of de geschilpunten hebben geleid tot wijziging van de NOW (of hadden moeten leiden tot een wijziging).
Uit de analyse van de drie geschilpunten volgt dat de minister in bepaalde gevallen uitzonderingen op de NOW mogelijk maakt. Deze uitzonderingen zijn niet in alle gevallen transparant en kenbaar voor eenieder. In dit licht lag het op de weg van de minister om in de NOW een hardheidsclausule op te nemen. De kanttekening hierbij is dat uit de analyse ook volgt dat een hardheidsclausule niet voor alle besproken discussiepunten een oplossing had kunnen bieden. Een hardheidsclausule betekent nu eenmaal niet dat elke uitzondering mogelijk is. Uit het onderzoek volgt ook dat de minister de NOW op een aantal onderdelen heeft aangepast nadat bleek dat werkgevers in strijd met het doel van de NOW werden benadeeld door bepalingen in de regeling. Het aanpassen van een wettelijke regeling bij onrechtmatige uitkomsten verdient volgens Sandra de voorkeur boven het hanteren van een hardheidclausule. Ten slotte volgt uit het onderzoek dat er ook gevallen zijn waarin de NOW aangepast had kunnen worden of had moeten worden, terwijl dit niet is gedaan. Deze voorbeelden laten zien dat de bestuursrechter de NOW kritischer zou mogen toetsen op rechtmatigheid en op eventuele uitzonderingsmogelijkheden, juist omdat uit de praktijk volgt dat de minister meer mogelijk maakt dan aanvankelijk gedacht.
- Klik hier voor de bijdrage van S. Putting, ‘De hardheidsclausule en ander maatwerk in het licht van de NOW’, JBplus 2021/10
Stibbe website over de NOW
De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.
- Ga naar onze NOW-website www.stibbe-now.nl
