De fipronil-crisis: volgens de rechtbank handelde de NVWA als toezichthouder niet onrechtmatig

Feiten

De fipronil-crisis staat nog scherp op het netvlies van menig burger. De relevante feiten zijn:

• bloedluis is voor de pluimveesector een groot probleem: het zuigt bloed uit de kippen, hetgeen leidt tot verminderde eierproductie en een verhoogde kans op ziekten;
• eind 2016 krijgt de NVWA signalen dat twee schoonmaakbedrijven bij het schoonmaken van stallen fipronil, een niet toegelaten bestrijdingsmiddel tegen bloedluis, gebruiken;
• de NVWA kiest voor een strafrechtelijk handhavingstraject en dus niet voor eigen onmiddellijk optreden. Dit mede omdat de NVWA geen "acuut gevaar" voor de volksgezondheid voorziet;
• in juli 2017 waarschuwt de NVWA om eieren met bepaalde codes niet te consumeren vanwege een hoog gehalte fipronil;
• een te hoog fipronil gehalte in eieren en kippenvlees kan schadelijk zijn voor de volksgezondheid;
• de hiervoor genoemde twee schoonmaakbedrijven hebben desalniettemin bij ongeveer 250 pluimveehouders de stallen gereinigd met dit middel; en
• naast de publieke waarschuwing die de NVWA deed uitgaan in juli 2017 zijn miljoenen eieren en kippen vernietigd. De geschatte schade voor de eierbranche is tussen de 65 en 75 miljoen euro.

De Land- en Tuinbouworganisatie (LTO) en 124 pluimveehouders stellen dat de NVWA de twee bedrijven in 2016 stil had moeten leggen en/of de pluimveehouders had moeten waarschuwen. Door pas in juli 2017 in te grijpen hebben de pluimveehouders de twee schoonmaakbedrijven ten onrechte langere tijd ingehuurd met alle schadelijke gevolgen van dien, zo stellen eisers.

Uitspraak van de Rechtbank Den Haag

De Rechtbank Den Haag stelt voorop dat een toezichthouder een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van toezicht- en handhavingsbevoegdheden. De door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor onrechtmatig handelen in deze context is of de schade voorzienbaar was en in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van eerdere of andere maatregelen.

Volgens de rechtbank is niet aan deze voorwaarden voldaan omdat kortgezegd de NVWA in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat van "acuut gevaar" geen sprake was. Dit oordeel baseerde de NVWA onder meer op een voorlopig advies van het Bureau Risicobeoordeling over de giftigheid van fipronil. De autoriteit kon, aldus de rechtbank, er ook in redelijkheid voor kiezen om het strafrechtelijke traject te volgen – er was namelijk een vermoeden van fraude – in plaats van onmiddellijk bestuursrechtelijk op te treden.

De rechtbank komt verder tot de conclusie dat er voor juli 2017 geen plicht voor de NVWA bestond om de pluimveehouders te waarschuwen. Dit zou het strafrechtelijk onderzoek hebben doorkruist en beide bedrijven wellicht in een slecht daglicht hebben gezet voordat het bewijs voorhanden was dat de feiten echt zijn begaan. Bij deze vaststelling wijst de rechtbank ook op het feit dat de primaire verantwoordelijkheid voor de voedselveiligheid bij de pluimveehouders ligt. Zo stelt de rechtbank dat de pluimveehouders zelf hadden kunnen en moeten controleren of op het etiket (van het gebruikte bestrijdingsmiddel) een toelatingsnummer stond en moeten controleren of de bedrijven gecertificeerd waren. Dit laatste was namelijk niet het geval.

Analyse: drempel aansprakelijkheid voor (beweerd) toezicht falen te hoog?

Over aansprakelijkheid voor (beweerd) falend toezicht door toezichthouders is veel geschreven. Hierbij wordt veelal ingegaan op de terughoudende rechterlijke toetsing vanwege de beoordelings- en beleidsvrijheid die de toezichthouder toekomt. Van belang hierbij is het Vie d’Or-arrest, waarin de Hoge Raad richting geeft aan de wijze van beoordeling door de burgerlijke rechter van het handelen van een toezichthouder.

Deze uitspraak past goed in deze lijn. De Haagse rechtbank heeft niet bekeken of het achteraf bezien wenselijk zou zijn geweest dat de NVWA anders zou hebben gehandeld. Het gaat erom of de toezichthouder op het desbetreffende moment in het verleden in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

Tegelijkertijd kan de vraag worden opgeworpen of de rechtbank de lat niet te hoog legt voor de eisers. De rechtbank lijkt bijvoorbeeld mee te gaan in de redenering van de NVWA dat alleen bij acuut gevaar aanleiding zou hebben bestaan om bestuurlijk en preventief op te treden. Ook lijkt de rechtbank in het verlengde daarvan relatief snel voorbij te gaan aan het feit dat NVWA heeft nagelaten om eind 2016 of snel daarna de potentiële risico's voor de branche in kaart te brengen. Daarnaast hecht de rechtbank kennelijk niet veel gewicht aan het gegeven dat een duidelijke analyse van de voor- en nadelen van bestuurlijk of strafrechtelijk optreden door de NVWA ontbreekt. Tot slot behelst de uitspraak, bij een kritische beschouwing, een vals dilemma: waarom was het niet mogelijk om én strafrechtelijk én bestuursrechtelijk op te treden zonder het strafrechtelijk traject te doorkruisen? Dat laatste had de NVWA mogelijk kunnen doen door monsters af te nemen bij de pluimveehouders die door de schoonmaakbedrijven geholpen werden om zo de vinger aan de pols te houden.

De Commissie Sorgdrager heeft overigens in een lijvig rapport veel (soortgelijke) kritiek geuit op de NVWA.

Nadeelcompensatie als doekje voor het bloeden?

De benadering die de NWVA heeft gekozen is hoe dan ook veruit de meest riskante benadering voor pluimveehouders. Zelfs als men aanneemt dat de NVWA in redelijkheid voor deze benadering kon kiezen, kan geconstateerd worden dat zij mogelijk een te zware last vormde voor pluimveehouders. Zij hebben mede door de keuzes van de toezichthouder zeer grote schade geleden. Ligt het dan niet in de rede om hen daarvoor te compenseren, bijvoorbeeld op grond van het egalité-beginsel en de positieve verplichting voor de Staat om (rechts)personen te behoeden voor schade aan lijf en goed (artikel 1 EP EVRM en artikel 8 EVRM)? Dit punt komt (helaas) niet aan de orde in de uitspraak, maar dat kan ook aan de vorderingen van eisers hebben gelegen. Tegelijk geldt ook hier mogelijk de tegenwerping dat de pluimveehouders ook zelf verantwoordelijk zijn.

Tot slot

Het is afwachten of de eisers in de uitspraak berusten dan wel in hoger beroep gaan. In de tussentijd kunnen we wel constateren dat aansprakelijkheid voor falend toezicht zeker niet snel wordt aangenomen. Een en ander volgens vaste jurisprudentie.