De beschikbaarheidsvergoeding openbaar vervoer

1. Beschikbaarheidsvergoeding

Op 21 oktober 2020 is de Regeling BVOV gepubliceerd. Doelstelling van de Regeling BVOV is om ov-bedrijven voor ten minste 93 procent te compenseren die tijdens de coronacrisis bussen, treinen en metro’s moeten laten rijden. De ov-bedrijven kunnen deze vergoeding niet aanvragen. De concessieverlenende vervoersautoriteiten moeten de vergoeding aanvragen bij het Rijk. Dat kon tot 1 december 2020. In dit blogbericht bespreken wij enkele aspecten van de Regeling BVOV en signaleren wij enkele aandachtspunten.

2. Systematiek van de Regeling BVOV

Op grond van artikel 20 lid 2 en 3 van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) zijn regionale overheden (provincies, vervoerregio’s) verantwoordelijk voor de concessieverlening van regionaal openbaar vervoer per bus, tram en metro. De concessieverleners krijgen hun middelen normaal gesproken via een algemene uitkering uit het provinciefonds of de Brede doeluitkering verkeer en vervoer. De beschikbaarheidsvergoeding is een specifieke uitkering waarop de Financiële-verhoudingswet van toepassing is. Op grond van artikel 17 lid 1 van die wet moeten specifieke uitkeringen bij of krachtens de wet worden geregeld. Artikel 3 lid 1, onder f, van de Kaderwet subsidies I en M (Kaderwet) voorziet daarin en bepaalt dat de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (de Minister) subsidies kan verstrekken voor activiteiten die passen in het beleid inzake verkeer en vervoer. Artikel 4 lid 1 van de Kaderwet bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur die activiteiten nader kunnen worden bepaald. Die algemene maatregel van bestuur is het Kaderbesluit. Op grond van artikel 2 lid 1van het Kaderbesluit kan de Minister bij ministeriële regeling subsidies verstrekken volgens bij ministeriële regeling bepaalde regels. De Regeling BVOV is die ministeriële regeling.

De Regeling BVOV heeft het over ‘uitkeringen’ en niet over subsidies. De toelichting vermeldt niet waarom. Mogelijk houdt dit verband met artikel 4:21 lid 3 Awb. Dat artikel regelt dat titel 4.2 Awb (over subsidies) niet van toepassing is op (kort gezegd) een subsidieregeling voor publiekrechtelijke rechtspersonen. Dat is bij de Regeling BVOV het geval: alleen de concessieverleners als publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen subsidie aanvragen. Artikel 2 van de Kaderwet bepaalt dat in afwijking van artikel 4:21 lid 3 Awb de subsidietitel van de Awb wel weer van toepassing is als subsidies worden verstrekt aan publiekrechtelijke rechtspersonen én op grond van een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 4 van de Kaderwet. Kortom: de uitkering is wel een subsidie in de zin van artikel 4:21 lid 1 Awb en titel 4.2 Awb is ook van toepassing.

De concessieverlener (en dus niet het openbaarvervoerbedrijf) doet op grond van de Regeling BVOV een aanvraag voor een uitkering bij de Minister. Met gebruikmaking van die uitkering kan de concessieverlener aan de vervoerders de beschikbaarheidsvergoeding verstrekken (artikel 2 Regeling BVOV). Het voordeel van deze getrapte wijze van uitkering is dat op rijksniveau gestuurd kan worden op de voorwaarden waaronder de beschikbaarheidsvergoeding wordt verstrekt. Zo moeten concessieverleners de voorwaarde opnemen dat de vervoerder een volwaardige dienstverlening aanbiedt (artikel 6 lid 2(a) Regeling BVOV) en geen bonussen aan bestuurders uitkeert (artikel 6 lid 3(a) Regeling BVOV). De concessieverleners bepalen zelf op welke wijze zij de beschikbaarheidsvergoeding verstrekken aan de vervoerders. Dat kan blijkens de toelichting bij Regeling BVOV via (i) een aparte subsidieregeling (naast de subsidieregeling die sommige concessieverleners al hebben) of via (ii) een wijziging van het concessiebesluit en de bijbehorende subsidiebeschikking. De wettelijke grondslag voor concessieverleners om subsidie te verlenen berust op artikel 22 Wp2000. Wij verwachten dat concessieverleners de beschikbaarheidsvergoeding in de meeste gevallen via een wijziging van het concessiebesluit en de bijbehorende subsidiebeschikking zullen verstrekken. Enkele concessies zijn hier al op aangepast (onder meer de Concessie OV Regio IJsselmond, Gooi en Vechtstreek 2011-2021, Waddenveren West). Via het Nationaal OV Beraad is bovendien een model-bepaling concessiewijziging landelijk met de concessieverleners gedeeld. Bij tussentijdse wijzigingen speelt altijd de vraag of dit een wezenlijke wijziging inhoudt die ervoor zorgt dat de concessie opnieuw moet worden aanbesteed. De Minister merkt de wijziging van de concessiebesluiten echter aan als noodmaatregel waarvoor op grond van artikel 5(5) van de Verordening (EG) nr. 1370/2007 (PSO-Verordening) geen voorafgaande aanbestedingsprocedure is vereist (Kamerstukken II 2020-21, 23 645, nr. 729, p. 15). Op deze grondslag kunnen concessieverleners de concessiebesluiten tijdelijk wijzigen om te voorzien in een grondslag voor het uitkeren van de beschikbaarheidsvergoeding voor een periode van maximaal twee jaar.

3. Staatssteun

De beschikbaarheidsvergoeding dient in overeenstemming te zijn met de Europese staatssteunregels. Uitgangspunt is dat compensatie met een grondslag in de PSO-Verordening verenigbaar is met de interne markt en daarom is vrijgesteld van de verplichting om staatssteun te melden (artikel 9 lid 1 PSO-Verordening). De vergoeding die voor de periode 15 maart 2020 en 31 augustus 2020 wordt verstrekt had echter nog geen grondslag in de PSO-Verordening, want de concessieverleners hadden nog geen subsidieregeling vastgesteld of bepaling in de concessies opgenomen op grond van artikel 5 lid 5 PSO-Verordening. Daarom heeft het rijk een gecoördineerde melding gedaan en een ontwerp van de Regeling BVOV aan de Europese Commissie (Commissie) overgelegd.  De Commissie heeft de Regeling BVOV op 3 november 2020 goedgekeurd (State Aid SA.58738 (2020/N), C(2020) 7668). De concessieverleners zijn er zelf verantwoordelijk voor om te beoordelen of zij de beschikbaarheidsvergoeding die zij op grond van de Regeling BVOV uitkeren geen staatssteun oplevert. Dat is een dwingende weigeringsgrond ingevolge artikel 4:35 lid 3 Awb. Concessieverleners moeten daarbij rekening houden met het bepaalde in artikel 4 en artikel 6 PSO-Verordening. Kort gezegd moeten zij overcompensatie voorkomen: de compensatie mag niet hoger zijn dan de werkelijke nettokosten voor de levering van de dienst gedurende de looptijd van de concessie. De Minister adviseert de concessieverleners om in overeenstemming met het kader van de Regeling BVOV te verstrekken om mogelijke strijd met de staatssteunregels te voorkomen (toelichting bij de Regeling BVOV, p. 10). Dat kader heeft betrekking op de hoogte van de uitkering (artikel 4) en de voorwaarden die aan de beschikbaarheidsvergoeding zijn verbonden (artikel 6).

4. Verantwoording

De Regeling BVOV bepaalt ook de wijze waarop de verantwoording over de uitvoering van de beschikbaarheidsvergoeding plaatsvindt. De vervoerder is in ieder geval verplicht een definitieve opgave van inkomsten met een accountantsverklaring aan de concessieverlener te overleggen (artikel 6 lid 2(d) Regeling BVOV). De concessieverlener kan voorts ook verdere verantwoordingsverplichtingen opnemen in het concessiebesluit of de subsidiebeschikking bij het concessiebesluit (of als de concessieverlener via een subsidieregeling de beschikbaarheidsvergoeding uitkeert in de subsidieregeling). Die kunnen aansluiten bij de verantwoordingsverplichtingen die concessieverleners zelf als subsidieontvangers hebben. Zo kunnen concessieverleners zeker stellen dat zij beschikking hebben over de gegevens die zij nodig hebben om aan deze verplichtingen te voldoen. De concessieverleners moeten vóór 16 juli 2022 verantwoording afleggen bij de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties over de besteding van de uitkering overeenkomstig artikel 17a van de Financiële-verhoudingswet in de vorm van een jaarrekening, een jaarverslag, een accountantsverklaring en een verslag van bevindingen (artikel 8 Regeling BVOV). Verder moeten de concessieverleners kunnen aantonen dat de activiteiten zijn verricht conform de aan de uitkering verbonden verplichtingen (artikel 17 lid 1(c) Kaderbesluit I en M). Concessieverleners zijn ook verplicht voor 2 november 2022 gegevens beschikbaar te stellen over het bedrag aan compensatie het eventueel teruggevorderde bedrag (artikel 10 Regeling BVOV). De Minister kan ook in de uitkeringsbeschikking eventueel nadere verantwoordingsverplichtingen opleggen in aanvulling op de verplichtingen uit de Regeling BVOV.

5. Conclusie en aandachtspunten:

Met de Regeling BVOV kunnen concessieverleners aan de vervoerders voor 2020 een beschikbaarheidsvergoeding uitkeren die compensatie biedt voor de terugloop in inkomsten door de dalende passagiersaantallen vanwege de coronacrisis. Dat is een positieve ontwikkeling. Concessieverleners moeten hierbij opletten dat zij niet ‘klem’ komen te zitten tussen de Minister en de vervoerders. Zij hebben immers een zowel verplichtingen als ontvanger van de uitkering (zoals verantwoordingsverplichtingen) als verplichtingen als verstrekker van de beschikbaarheidsvergoeding (zoals de verplichting om aan de beschikbaarheidsvergoeding bepaalde voorwaarden te verbinden op grond van artikel 6 lid 2 Regeling BVOV). Om dit te ondervangen adviseren wij om in het concessiebesluit en/of de subsidiebeschikkingen deze verplichtingen zoveel mogelijk door te leggen naar de vervoerders. Dan kan bijvoorbeeld door op te nemen dat vervoerders de gegevens overleggen die die concessieverleners in staat stellen om aan de eigen verantwoordingsverplichtingen te kunnen voldoen.

Het kabinet heeft besloten om ook in 2021 een regeling te treffen. Deze zal in een later stadium worden en uiterlijk dit jaar worden vastgesteld. Blijkens de parlementaire geschiedenis is een voorwaarde voor het verlengen van de regeling in de tweede helft van 2021 het maken van een transitieplan om richting te geven aan de benodigde (verdere) optimalisatie, kostenbesparingen, aanpassingen aan dienstregeling en/of concessie (Kamerstukken II 2020-21, 23 645, nr. 729, p. 23). Het is nog niet duidelijk wat precies in dat transitieplan moet komen te staan. Wij houden de ontwikkelingen op dit gebied in de gaten.