De amicus curiae in het bestuursrecht wettelijk verankerd bij hamerstuk

Na enkele experimenten met de inzet van de amicus curiae door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, is onlangs door de Tweede Kamer en Eerste Kamer een wetsvoorstel aangenomen om de figuur van de amicus curiae een wettelijke basis te geven. De wet zal zo spoedig mogelijk in werking treden.

Recent schreven ondergetekenden een artikel in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht over het conceptwetsvoorstel zoals dat ter internetconsulatie heeft voorgelegen. Hoewel het wetsvoorstel inmiddels de parlementaire behandeling heeft doorlopen, is dit artikel nog steeds relevant en actueel, temeer nu het wetsvoorstel in beide Kamers als hamerstuk is afgedaan en een parlementair debat helaas achterwege is gebleven, terwijl er toch nog belangrijke vraagpunten openstaan. U kunt ons artikel hier lezen.

De regering heeft verschillende reacties ontvangen op het conceptwetsvoorstel. In de memorie van toelichting is de regering daarop ingegaan. Omdat wij dit niet bij ons artikel hebben kunnen betrekken, nemen wij deze gelegenheid te baat om dat alsnog te doen. Wij gaan in op de meest in het oog springende observaties.

Geen opmerkingen Raad van State

Het valt op dat zowel de Afdeling advisering van de Raad van State (klik hier voor het advies) als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) (klik hier voor de reactie) geen opmerkingen hadden bij het wetsvoorstel. Een verklaring daarvoor is wellicht dat de voorzitter van de ABRvS mede namens de presidenten van de andere drie hoogste bestuursrechters de minister voor Rechtsbescherming destijds zelf heeft verzocht om wettelijke verankering van de amicus curiae (zie Kamerstukken II 2018/19, 29279, 498). Ook de Hoge Raad (klik hier) en de Raad voor de Rechtspraak (klik hier) hadden geen opmerkingen, op een enkele kleine technische observatie na.

Plaats van de regeling in de Awb

Een aspect dat wij, evenals de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) en de Gemeente Rotterdam, in ons artikel hebben aangesneden, is de vraag of de wettelijke regeling voor de amicus curiae wel op haar plaats is na afdeling 8.1.2A Awb over de conclusie van de staatsraad A-G. Had een plaats in de buurt van artikel 8:45 Awb (in afdeling 8.2.2 Awb) niet meer voor de hand gelegen, nu de regeling tekstueel ook aansluiting zoekt bij de artikelen 8:45, 8:45a en 8:47 Awb? De inzet van de amicus curiae staat, anders dan de conclusie van de staatsraad A-G, niet zozeer ten dienste van de rechtseenheid (al heeft het daar uiteraard wel een rol, zie MvT, p. 15), maar ziet meer op het verkrijgen van informatie, waardoor aansluiting bij de genoemde artikelen wellicht meer voor de hand ligt.

In de memorie van toelichting schrijft de regering in reactie hierop dat de keuze voor opname in titel 8.1 Awb een wetstechnisch motief heeft. Ofschoon de regels over de amicus curiae op zichzelf zouden passen in afdeling 8.2.2 Awb, heeft de regering daarvoor toch niet gekozen. Afdeling 8.2.2 Awb heeft namelijk slechts betrekking op het vooronderzoek. Gelet hierop zouden de bepalingen over het verschijnen van amici curiae ter zitting (vierde en vijfde lid van het voorgestelde artikel 8:12b) moeten worden opgenomen in afdeling 8.2.5. Dit zou betekenen dat de regeling over de amicus curiae verspreid raakt over twee afdelingen van de Awb, wat afbreuk zou doen aan de toegankelijkheid en inzichtelijkheid. Een andere reden om de regeling op te nemen in titel 8.1 is volgens de regering dat deze regeling, evenals de regeling over het nemen van conclusies in artikel 8:12a Awb, alleen geldt voor de ABRvS, de CRvB en het CBb en dus niet voor de rechtbanken. Gelet hierop geeft de regering de voorkeur aan een integrale regeling van de amicus curiae in titel 8.1 van de Awb (MvT, p. 12-13). Dit lijkt ons een legitieme keuze waarvan het goed is dat de regering die nu nader heeft gemotiveerd.

Bottom-up amicus-curiaeprocedure

In ons artikel hebben wij voorts de vraag opgeworpen of amici curiae niet zelf de gelegenheid zouden moeten hebben om zaken te selecteren waarbij zij bottom-up (feitelijke) informatie en inzichten kunnen verschaffen. Ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en de Gemeente Rotterdam hebben hiervoor in hun reactie op de internetconsultatie aandacht gevraagd.

De regering is geen voorstander van dit idee. Het zou een te grote belasting opleveren van de rechtspraak en risico’s geven voor de doorlooptijden. Het instrument van de amicus curiae in de hoogste bestuursrechtspraak is volgens de regering niet bedoeld als generiek instrument voor alle procedures, maar alleen voor die procedures waarbij dat instrument naar het oordeel van het betrokken rechtscollege een duidelijke meerwaarde kan hebben (MvT, p. 14).

Dit overtuigt ons niet zonder meer. Ons inziens is bijvoorbeeld voorstelbaar dat belangenorganisaties een verzoek kunnen indienen om deel te nemen als amici curiae in zaken waarin de rechter nog niet zelf tot inzet van de amicus curiae heeft besloten. Dat zou de rechtsbescherming van dergelijke organisaties ten goede kunnen komen. Dat neemt niet weg moet worden nagedacht over de eisen die aan dergelijke initiatieven gesteld moeten worden. Te denken valt aan toestemming van partijen, transparantie van de amici curiae over hun (financiële) belang, voor wie zij opkomen en openbaarheid van de amicusbrieven. De genoemde transparantie-eisen kunnen ook enig tegenwicht bieden aan de inherente partijdigheid van de amici curiae en de eventuele vrees voor lobbyisme.

Kennisneming van processtukken

Een belangrijke vraag is nog in hoeverre amici kennis kunnen nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

De regering merkt op dat de rechter niet verplicht is om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter beschikking te stellen aan de amici curiae. Het rechtscollege beoordeelt zelf of en zo ja welke stukken het ter kennis brengt van de amici curiae met het oog op een doelmatig verloop van de amicus-curiaeprocedure, waarbij rekening moet worden gehouden met de vereisten van de Algemene verordening gegevensbescherming.

De regering verwijst naar het derde lid van artikel 8:12b Awb. Hierin is de mogelijkheid voor partijen opgenomen om aan de rechter wensen kenbaar te maken over het voornemen tot inzet van de amicus curiae. Volgens de regering kan dit moment door partijen mede worden benut om wensen kenbaar te maken over het al dan niet delen van bepaalde informatie over hun zaak met derden. Zo nodig kunnen de betrokken rechtscolleges hierover nadere regels opnemen in hun procesreglementen, aldus de regering, bijvoorbeeld over het anonimiseren van processtukken (MvT, p. 17, p. 14). Dit is ons inziens hard nodig. Wat bijvoorbeeld moet worden voorkomen, is dat een concurrent enkel als amicus curiae optreedt om inzicht te verkrijgen in bedrijfsgevoelige gegevens van een concurrent procespartij die in het procesdossier zijn opgenomen.

Openbaarheid amicusbrieven

Het is volgens ons niet meer dan vanzelfsprekend dat de amicusbrieven in beginsel ongeanonimiseerd openbaar worden gemaakt. Dat kan ook tegenwicht bieden aan mogelijk lobbyisme. De regering merkt hierover op dat de betrokken rechtscolleges in of krachtens hun procesreglementen vanzelfsprekend de nodige eisen kunnen stellen aan de personen en organisaties die opmerkingen kunnen indienen en aan de vorm, inhoud en omvang van die opmerkingen (MvT, p. 15). Dat is ons inziens te verblijvend. De regering had in het wetsvoorstel moeten opnemen dat de amicusbrieven in beginsel ongeanonimiseerd openbaar worden gemaakt, of op z’n minst daarover in de memorie van toelichting een standpunt moeten innemen. De verdere uitwerking kan plaatsvinden in de procesreglementen.

Er is nog veel onduidelijk

Het is goed te zien dat de regering in reactie op enkele vragen naar aanleiding van de internetconsultatie een aantal zaken opheldert. Dat neemt niet weg dat sprake is van een summiere basisregeling die nog veel zaken openlaat. Dat is op zich niet verkeerd, maar wij zouden de suggestie willen doen om vanwege de rechtszekerheid direct bij inwerkingtreding van artikel 8:12b Awb uitgewerkte procesreglementen te hebben liggen. Die kunnen later eventueel, naar aanleiding van opgedane ervaringen, worden aangepast.

Verder hebben wij in ons artikel een aantal nog openstaande vragen geformuleerd waarover de regering wat ons betreft een standpunt had moeten innemen. Nu zullen die vraagpunten in de praktijk verder uitgekristalliseerd moeten worden. De opgedane ervaringen kunnen vervolgens, indien nodig, aanleiding zijn voor verfijning van de wettelijke regeling dan wel de procesreglementen.