Conclusie staatsraad A-G over toepassing van het evidentiecriterium bij exceptieve toetsing onherroepelijke bestemmingsplanregel met dynamische verwijzing

Aanleiding conclusie

De aanleiding voor de conclusie is de omgevingsvergunning die het college van burgemeester en wethouders van Den Haag in december 2020 heeft verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan met verbrede reikwijdte ‘Omgevingsplan Binckhorst’ bouwen van een woontoren van 73 meter hoog. Appellant is opgekomen tegen deze verlening en voert in beroep bij de rechtbank onder meer aan dat één van de planregels op grond waarvan de vergunning verleend is, onverbindend is wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De planregel die luidt “hoogbouw dient zorgvuldig te worden ingepast volgens het Haagse hoogbouwbeleid” is volgens appellant te onbestemd.

De rechtbank heeft dit betoog van appellant gevolgd in haar uitspraak van 19 juli 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:7566. Naar het oordeel van de rechtbank is de planregel evident in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de regel dermate ruim is dat het onvoldoende houvast biedt met betrekking tot de ter plaatse toelaatbare bouwhoogte. De norm die in de planregel is neergelegd, is onvoldoende objectief en concreet begrensd. De rechtbank kent hierbij gewicht toe aan het feit dat de open norm uitsluitend betrekking heeft op hoogbouwprojecten, die naar hun aard ingrijpende ruimtelijke gevolgen hebben. In het bijzonder met betrekking tot dergelijke grootschalige bouwprojecten dient volgens de rechtbank uit de planregel zelf, al dan niet in combinatie met de verbeelding, duidelijk te blijken wat de (maximale) bouwmogelijkheden zijn. De begrenzing van die bouwmogelijkheden mag niet – zoals in dit geval is gebeurd – grotendeels plaatsvinden in een beleidsregel waarnaar in het bestemmingsplan wordt verwezen.

In hoger beroep hebben partijen onder meer dit oordeel over de hoogbouwbepaling ter discussie gesteld. Deze discussie is de aanleiding geweest voor de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling“) om op 1 december 2022 aan staatsraad A-G Nijmeijer een conclusie te vragen over – kort gezegd – de vraag hoe indringend de bestuursrechter in het kader van een vergunningprocedure een planregel met een open norm en een dynamische verwijzing naar een beleidsregel mag toetsen en in hoeverre daarbij de toepassing van het ‘evidentiecriterium’ kan worden voortgezet.

Het evidentiecriterium en open normen

Voordat wij de conclusie van de staatsraad A-G toelichten, bespreken wij kort het evidentiecriterium en waarom dit mogelijk tot complexiteiten leidt, indien in een planregel een open norm en een dynamische verwijzing is opgenomen.

Het evidentiecriterium komt aan de orde in het kader van zogenoemde exceptieve toetsing van een bestemmingsplan. Daarvan is sprake als de gelding van een onherroepelijke bestemmingsplanregel wordt bestreden in een procedure gericht tegen de verlening van een omgevingsvergunning die op grond van die bestemmingsplanregel is verleend. De toetsingsmaatstaf die daarbij wordt gehanteerd is niet dezelfde als de maatstaf die gehanteerd wordt in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. De bestemmingsregeling mag op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling namelijk slechts onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten als evident sprake is van strijd met een hogere regeling, de algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie o.a. ABRvS 24 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2440, r.o. 5.2). Dit om te voorkomen dat in een beroepsprocedure tegen een omgevingsvergunning de beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan nog eens over kan worden gedaan.

Het toegenomen gebruik van open normen in bestemmingsplannen – zeker bij bestemmingsplannen met verbrede reikwijdte (onder huidig recht) en bij omgevingsplannen (onder de Omgevingswet) – heeft bij de Afdeling de vraag doen rijzen of het evidentiecriterium nog onverkort kan worden toegepast.

In de voorliggende zaak is de open norm ‘zorgvuldige inpassing van hoogbouw’ opgenomen in een planregel, op grond waarvan een bestuursbevoegdheid (de verlening van een omgevingsvergunning) kan worden uitgeoefend. Deze open norm wordt ingevuld aan de hand van een beleidsregel (het Haagse hoogbouwbeleid, waaronder blijkens de uitspraak van de rechtbank (r.o. 9.1) de nota Haagse Hoogbouw – Eyeline Skyline moet worden verstaan). Onze indruk is dat de verwijzing naar deze beleidsregel statisch van aard is (wijziging van het hoogbouwbeleid wordt niet automatisch onderdeel van het kader voor toepassing van de bestuursbevoegdheid), maar dat geldt in ieder geval niet voor de verwijzing naar beleidsregels die betrekking hebben op windhinder, bezonning en parkeren (waarbij wijzigingen van die beleidsregels wel automatisch onderdeel worden van het kader voor toepassing van de bestuursbevoegdheid).

De concrete invulling van de planregel met een dynamische verwijzing naar een beleidsregel (zie in dat kader ook een eerder blog dat wij schreven) kan ten tijde van het verlenen van een omgevingsvergunning (deels) afhangen van hoe die beleidsregel dan (na vaststelling van het plan) luidt. Tegen die beleidsregel staat geen bestuursrechtelijk beroep open (artikel 8:3 lid 1 aanhef en onder a Awb). In zijn conclusie gaat de staatsraad met name in op de betekenis van dynamische verwijzing naar beleidsregels in planregels voor de toepassing van het evidentiecriterium.

Conclusie staatsraad A-G Nijmeijer

Ratio evidentiecriterium

De staatsraad A-G stelt allereerst vast wat de ratio is van het evidentiecriterium. Hij vergelijkt daarbij de toetsingsintensiteit van het beroep tegen een bestemmingsplan (het vernietigingsberoep) met de exceptieve toets van een bestemmingsplan. Waar de bestuursrechter in de beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan de rechtmatigheid van een planregel indringend toetst, legt de bestuursrechter bij de beoordeling van een planregel in het kader van de beroepsprocedure tegen een omgevingsvergunning de lat hoger: het evidentiecriterium. Indien de bestuursrechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat een planregel in strijd is met een hogere rechtsnorm, is er sprake van evidente strijd en dient de planregel onverbindend te worden verklaard dan wel buiten toepassing te worden gelaten (zie o.a. ECLI:NL:RVS:2008:BC9610). Volgens de staatsraad A-G vervult het evidentiecriterium een belangrijke functie: het brengt tot uitdrukking dat de bestuursrechter in het kader van de vergunningprocedure een planregel die eenmaal formele rechtskracht heeft niet nogmaals mag onderwerpen aan een identieke (even intensieve) rechtmatigheidstoets. De ratio van het evidentiecriterium ligt daarmee in het verlengde van de ratio van de formele rechtskracht van besluiten: de rechtszekerheid verlangt dat rechtssubjecten moeten kunnen vertrouwen op de rechtmatigheid van een onherroepelijke planregel.

Verlengde normstelling: dynamische verwijzing naar planologische beleidsregel

De staatsraad A-G buigt zich vervolgens over de vraag of toepassing van het evidentiecriterium kan worden voortgezet als sprake is van een planregel met een dynamische verwijzing naar beleidsregels. Hij spreekt daarbij overigens liever niet over wetsinterpreterende beleidsregels, maar hanteert de term planologische beleidsregels. Volgens de staatsraad A-G interpreteren deze beleidsregels waarnaar verwezen wordt namelijk niet alleen, maar gaan zij ook over de afweging van belangen en hebben zij dikwijls een functie die complementair is aan de normstelling die in de planregel is neergelegd. Zonder de beleidsregel is de (open) norm in de planregel volgens de bedoeling van de planwetgever niet compleet. Anders zou de dynamische verwijzing niet in de planregel zijn opgenomen. De staatsraad A-G ziet dan ook een deel van de normstelling verschuiven van de vaststelling van de planregel naar de vaststelling van de planologische beleidsregel: er is sprake van verlengde normstelling. Die verlengde normstelling vormt voor hem op zichzelf al een valide argument voor de nuancering van het uitgangspunt dat omwille van de rechtszekerheid moet kunnen worden vertrouwd op de rechtmatigheid van een onherroepelijke planregel. Ten aanzien van hetgeen is opgenomen in de planologische beleidsregel kan het argument van de formele rechtskracht immers niet gelden, nu daar geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen open staat.

Posterieure planologische beleidsregels vereisen nuancering toepassing evidentiecriterium

De nuancering die de staatsraad A-G noodzakelijk acht ten aanzien van de toepassing van het evidentiecriterium hangt met name samen met het feit dat de beleidsregels waarnaar in de planregels wordt verwezen pas na het onherroepelijk worden van het plan vastgesteld of nadien gewijzigd kunnen worden. Hij spreekt in dat kader over posterieure planologische beleidsregels. Deze posterieure regels dienen onderscheiden te worden van beleidsregels die ten tijde van het vernietigingsberoep tegen het betreffende bestemmingsplan reeds bekend waren. Dit onderscheid is volgens de staatsraad A-G relevant voor de toepassing van het evidentiecriterium, omdat de inhoud van de planologische beleidsregel die reeds bekend was bij het vernietigingsberoep ook betrokken had kunnen worden bij de rechtmatigheidstoets van de planregel in dat beroep. Dit leidt hij af uit de uitspraak van de Afdeling over het bestemmingsplan met verbrede reikwijdte voor het Maastrichtse Retailpark Belvédère (ECLI:NL:RVS:2021:2388). In die uitspraak heeft de Afdeling een aantal criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een planregel met een open norm voldoende houvast biedt vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. De staatsraad A-G stelt dat toetsing aan die criteria alleen mogelijk en zinvol is als de aan de orde zijnde planregel met dynamische verwijzing kan worden bezien in samenhang met de inhoud van de planologische beleidsregel waarnaar wordt verwezen. Dat deze samenhang ook door de Afdeling is beoogd, leidt hij af uit één van de door de Afdeling geformuleerde criteria: “De beantwoording van de vraag of een in de planregels opgenomen open norm voldoende concreet en objectief begrensd is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij kan onder meer belang worden gehecht aan 1) de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden, waarop de open norm, en in samenhang daarmee de beleidsregel, zien, 2) het anderszins in de planregels genormeerd zijn van de bouw- en gebruiksmogelijkheden, waarop de figuur van de open norm, die in een beleidsregel wordt uitgelegd, ziet, en de relatie tussen die andere normering en de betrokken open norm, 3) de aanleiding voor het werken met een dergelijke figuur, en 4) de aard en omvang van het plangebied of het betrokken deel daarvan, waarop die figuur ziet. Daarbij is ook van betekenis op welk facet van een goede ruimtelijke ordening de open norm betrekking heeft en wat de aard en omvang van de effecten ervan voor de omgeving zijn“. Het toetsingskader uit de Belvédère-uitspraak biedt volgens de staatsraad A-G met andere woorden de ruimte om de inhoud van niet-posterieure beleidsregels te betrekken bij de rechtmatigheidstoets van de planregel in het vernietigingsberoep. De staatsraad A-G ziet daarom voor die situatie geen reden voor een andere toepassing van het evidentiecriterium. In een vernietigingsberoep hadden rechtzoekenden deze toets van de beleidsregel kunnen afdwingen. De ratio van het criterium dat voorkomen dient te worden dat door exceptief beroep op basis van dezelfde toetsingsmaatstaf een inbreuk kan worden gemaakt op de formele rechtskracht van een planregel na vernietigingsberoep, gaat daarom onverkort op.

Voor een posterieure planologische beleidsregel is het voorgaande niet aan de orde. Een dergelijke beleidsregel had volgens de staatsraad A-G in het kader van het vernietigingsberoep niet betrokken kunnen worden in de rechtmatigheidstoets van de planregel die naar deze beleidsregel verwijst. Bij de exceptieve toetsing van een planregel met een verwijzing naar een posterieure planologische beleidsregel zou het evidentiecriterium dan ook losgelaten dienen te worden. De bestreden planregel dient volgens de staatsraad A-G dan meer indringend te worden getoetst volgens dezelfde toetsingsmaatstaf die in een vernietigingsberoep wordt gehanteerd. Daarmee zou een verlies aan rechtsbescherming worden voorkomen.

De staatsraad A-G gaat vervolgens ook in op de exceptieve toets van beleidsregels die een deel van de normstelling bevatten. Beleidsregels die zijn bedoeld als verlengde normstelling wijken qua inhoud en functie namelijk niet af van een planregel. De staatsraad A-G pleit dan ook voor een indringender exceptieve toetsing van dergelijke beleidsregels, ongeacht of het een posterieure planologische beleidsregel betreft of niet, “als ware het een planregel“. Daarmee bedoelt hij dat bij de beantwoording van de vraag of de inhoud van de beleidsregel de toets aan het recht kan doorstaan, niet wordt volstaan met een terughoudende (redelijkheids-)toets of de beleidsregel blijft binnen de grenzen van de bestuursbevoegdheid ter invulling waarvan de beleidsregel dient. De beleidsregel zou dan ook moeten worden gelegd langs de toetsingsmaatstaf die ook geldt voor de vaststelling van de planregels: zijn de regels rechtmatig in de context van een deugdelijke normering van de fysieke leefomgeving (artikel 2.4 en artikel 4.1 en 4.2 Ow), aldus de staatsraad A-G.

Maar het onrechtmatig achten van de beleidsregel hoeft daarbij geen gevolgen te hebben voor de planregel. Ook los van de beleidsregels kan de planregel volgens de staatsraad A-G namelijk voldoende concreet en objectief zijn begrensd. “Uit het feit dat in een vernietigingsberoep volgens de uitspraak-Belvédère de rechtmatigheid van de planregel kan worden beoordeeld in samenhang met de beleidsregel, volgt immers niet de conclusie dat de planregel alleen verbindend kan zijn in combinatie met een geldende beleidsregel. Als die conclusie wèl zou moeten worden getrokken, dan is het uitgangspunt dat beleidsregels geen onderdeel zijn van het bestemmingsplan, niet langer goed vol te houden.“

Feitelijke ontwikkelingen vormen geen omstandigheid om evidentiecriterium los te laten

Nuancering van de toepassing van het evidentiecriterium als gevolg van de feitelijke uitvoering van het plan, acht de staatsraad A-G niet wenselijk. Indien rekening zou worden gehouden met feitelijke ontwikkelingen die een uitvloeisel zijn van de mate van globaliteit die in planregels is neergelegd, zou dit betekenen dat de mate van rechtszekerheid die uit de onherroepelijkheid van de planregels volgt, afhankelijk wordt van de feitelijke invulling binnen een plangebied. Dit maakt de mate van rechtszekerheid variabel en onvoorspelbaar, terwijl de planwetgever juist zelf de keuze heeft gemaakt voor de globaliteit.  Bovendien biedt artikel 3.9 van de Wet ruimtelijke ordening (“Wro“) volgens de staatsraad A-G de mogelijkheid om te verzoeken om herziening van het bestemmingsplan. Tegen de beslissing op een dergelijk verzoek staat rechtsbescherming open, in het kader waarvan een oordeel kan worden verkregen over de rechtmatigheid van de geldende planregeling.

Voorlopige voorziening

Tot slot gaat de staatsraad A-G in zijn conclusie kort in op de vraag wat de bestuursrechter kan doen op het moment dat hij in het kader van exceptieve toetsing een planregel onverbindend of de inhoud of toepassing van een planologische beleidsregel waarnaar een planregel verwijst niet rechtmatig acht. Omdat de planregel zelf noch de planologische beleidsregel deel uitmaken van het bestreden besluit – beide zijn immers enkel onderdeel van het toetsingskader voor de bestreden omgevingsvergunning – kan de bestuursrechter volgens de staatsraad A-G geen rechtstreekse opdracht geven aan het vaststellende bestuursorgaan. Evenmin kan de bestuursrechter in dat geval zelf in de zaak voorzien. De staatsraad A-G bepleit om die reden een (meer) creatief gebruik van het instrument van de voorlopige voorziening, waarbij de bestuursrechter, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aansluiting kan zoeken bij de mogelijkheden die hij nu ook al benut in het kader van de beroepsprocedure tegen een vastgesteld bestemmingsplan.

Observaties

Voor wie bekend is met de bijdrage van Nijmeijer aan de in 2022 verschenen bundel ‘Naar een weerbare rechtsstaat’ komen inhoud en strekking van de conclusie niet als een verrassing. In die bijdrage trekt Nijmeijer de zorgen en inzichten die de afgelopen jaren rondom het gebruik van ‘bestuurswetgeving’ voor het algemene bestuursrecht zijn verwoord door naar de planologische besluitvorming op het terrein van het omgevingsrecht. De conclusie van 5 april 2023 bouwt voort op de gedachte dat het tekort aan rechtsbescherming dat ontstaat als gevolg van het gebruik van (niet-appellabele) beleidsregels kan worden gecompenseerd door het vervangen van een marginale door een meer indringende exceptieve rechterlijke toets bij de toepassing van die beleidsregel in concrete gevallen. Hoewel wij deze gedachte kunnen volgen, zijn er onzes inziens een aantal punten in de conclusie die nadere aandacht vragen.

Onderscheid globale bestemming zonder en met nader afwegingmoment

Aanleiding voor het verzoek om een conclusie vraag lijkt te zijn dat onder het huidige stelsel, vanwege het verbod van een nader afwegingsmoment (bijvoorbeeld ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3971, r.o. 17.3), het ten tijde van de vaststelling van een bestemmingsplan in elk geval in theorie (uitgaande van de maximale planologische mogelijkheden) duidelijk is wat mogelijk is op grond van dat bestemmingsplan (ook als sprake is van ruime eindbestemmingen), zodat zich gedurende de uitvoering van het bestemmingsplan – in theorie – geen verrassingen zullen voordoen die niet al voorzienbaar waren ten tijde van de vaststelling daarvan en dus al konden worden aangevoerd in beroep. Maar het verbod van een nader afwegingsmoment geldt niet voor een bestemmingsplan met verbrede reikwijdte of een omgevingsplan (ABRvS 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2772, r.o. 6.2. Het nader afwegingsmoment is daarnaast ook eigen aan onderdeel a van de definitie van een omgevingsplanactiviteit in onderdeel A van de bijlage bij de Omgevingswet, “een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan“). Door deze definitie is het mogelijk de toelaatbaarheid van een positief bestemde activiteit (die immers niet in strijd is met het omgevingsplan), afhankelijk te stellen van een nadere afweging die kan leiden tot het al dan niet verlenen van de vereiste omgevingsvergunning. Hierdoor kan de situatie zich voordoen dat niet al ten tijde van de vaststelling van dat plan duidelijk is wat er op grond van dat plan op een bepaalde plek mogelijk is (de nadere afweging wordt later verricht), waardoor het niet duidelijk is waarin het omgevingsplan precies voorziet. Hierdoor zien partijen mogelijk geen aanleiding tegen bepaalde functietoedelingen beroep in te stellen. De afweging over de wenselijkheid van bepaalde ontwikkelingen vindt immers pas plaats ten tijde van de concrete toestemmingverlening na een nadere afweging.

Wij zouden het wenselijk vinden als de Afdeling in haar einduitspraak niet alleen ingaat op de rol van een dynamische verwijzing naar beleidsregels voor de toepassing van het evidentiecriterium, maar ook op de betekenis van het verrichten van een nadere afweging (inclusief eventueel nader onderzoek naar de aanvaardbaarheid en uitvoerbaarheid) ten tijde van omgevingsvergunningverlening voor de toepassing van het evidentiecriterium los van de rol van beleidsregels. Een uitkomst zou kunnen zijn dat de Afdeling het evidentiecriterium niet toepast bij exceptieve toetsing van regels in het omgevingsplan die voorzien in een nader afwegingsmoment, op grond waarvan de bestreden omgevingsvergunning is verleend.

De beoordeling van een planregel in samenhang met een beleidsregel

De staatsraad A-G maakt onderscheid tussen planologische beleidsregels die bekend zijn ten tijde van het vernietigingsberoep en posterieure planologische beleidsregels. De staatsraad A-G acht dit onderscheid zoals gezegd van belang, omdat posterieure planologische beleidsregels niet betrokken hadden kunnen worden bij de rechtmatigheidsbeoordeling van de betreffende planregel, terwijl dit wel het geval is voor ‘niet-posterieure’ beleidsregels. Dit leidt de staatsraad A-G af uit de Belvédère-uitspraak (waarbij hij overigens ook had kunnen verwijzen naar ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2649, r.o. 18.2, de uitspraak over het bestemmingsplan ‘Omgevingsplan Binckhorst’). Volgens hem volgt uit deze uitspraak dat de toets of een open norm in een planregel voldoende concreet en objectief begrensd is, enkel mogelijk en zinvol is als de planregel in samenhang met de beleidsregel beoordeeld wordt. Het criterium in deze uitspraak waaruit de staatsraad A-G deze samenhang afleidt – “de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden, waarop de open norm, en in samenhang daarmee de beleidsregel, zien” – zou echter ook anders kunnen worden gelezen.

Waar de staatsraad A-G leest dat de open norm in samenhang met de beleidsregel wordt beoordeeld, zou het benoemen van deze samenhang ook zo kunnen worden gelezen als slechts een duiding van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die beoordeeld dienen te worden. Het criterium zou dan draaien om de aard en omvang van de bouw- en gebruiksmogelijkheden waarop de open norm en daarmee de beleidsregels zien, niet om de overige bouw- en gebruiksmogelijkheden in het plan waarop de open norm niet ziet. In deze lezing zouden de beleidsregels geen rol spelen bij het antwoord op de vraag of een planregel met een open norm voldoende concreet en objectief begrensd is, maar dient een planregel zelf voldoende concreet en objectief begrensd te zijn. Het antwoord op de vraag of daar sprake van is, wijzigt niet bij vaststelling van nieuwe beleidsregels. De open norm zou in die lezing dan de toets aan de gestelde criteria zelfstandig moeten doorstaan en zou dan niet hoeven leunen op beleidsregels.

Steun voor die opvatting zou ontleend kunnen worden de overwegingen van de Afdeling in de Belvédère-uitspraak in r.o. 9.4, voorafgaand aan het criterium waaruit de staatsraad A-G de samenhang tussen een planregel en een beleidsregel voor het bepalen of sprake is van een voldoende concrete en objectieve begrenzing van een planregel afleidt. De Afdeling gaat daar namelijk in op het onderscheid tussen een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan en dat tot vaststelling van een beleidsregel, namelijk de voorbereidingsprocedure, de appellabiliteit en de inherente afwijkingsbevoegdheid op grond van artikel 4:84 Awb voor beleidsregels. Men zou uit het noemen van deze verschillen kunnen afleiden dat de Afdeling beleidsregels niet betrekt bij het vaststellen of een planregel voldoende concreet en objectief begrensd is.

Daarnaast is interessant een Afdelingsuitspraak van 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2920. Daarin was aan de orde een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid voor de mogelijkheid van kamerverhuur, waarbij dynamisch werd verwezen naar een beleidsregel. Een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid is onzes inziens min of meer vergelijkbaar met de bevoegdheid tot verlening van een omgevingsvergunning na een nadere afweging. De betrokken bevoegdheid voorzag in een beperkte mogelijkheid van kamerverhuur (in beginsel maximaal 5% kamerverhuurpanden per straat). De Afdeling overweegt dat deze systematiek van dynamische verwijzing betekent dat, indien het college van burgemeester en wethouders deze beleidsregels wijzigt, voor de beoordeling of gebruik wordt gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid, aan die gewijzigde beleidsregels moet worden getoetst. “Het is niet uitgesloten dat een wijziging van de beleidsregels kan inhouden dat een aanmerkelijk hoger percentage aan kamerverhuurpanden per straat wordt gehanteerd, dan het maximum van 5% waarvan in het nu geldende beleid wordt uitgegaan. De keuze voor een dynamische verwijzing naar beleidsregels brengt dus met zich dat een aanmerkelijke verruiming van kamerverhuur niet valt uit te sluiten. De raad heeft niet inzichtelijk gemaakt of, en zo ja waarom, hij een toepassing van de afwijkingsbevoegdheid op grond waarvan een in beginsel ongelimiteerde verruiming van de mogelijkheid van kamerverhuur plaats kan vinden, aanvaardbaar vindt.” Deze uitspraak suggereert dat de inhoud van een dynamische beleidsregel niet kan worden betrokken bij de aanvaardbaarheid van een planregel, juist omdat die beleidsregel kan worden gewijzigd na vaststelling van het bestemmingsplan. Onzes inziens wordt in de Belvédère-uitspraak niet expliciet afstand genomen van deze lijn.

Als beleidsregels wel betrokken kunnen worden bij – kort gezegd – de beoordeling van de rechtmatigheid van een planregel, dan kunnen wij ons voorstellen dat het onderscheid tussen planologische beleidsregels die bekend zijn ten tijde van het vernietigingsberoep van het bestemmingsplan en posterieure planologische beleidsregels bewerkelijk kan zijn. Wat bijvoorbeeld te denken van het onderscheid tussen enerzijds beleidsregels die bekend waren ten tijde van de vaststelling van het omgevingsplan, anderzijds die pas na vaststelling het omgevingsplan, maar gedurende de beroepstermijn bekend zijn geworden. Of beleidsregels die in concept bekend waren, maar door toeval later zijn vastgesteld. De relevantie van het moment van vaststelling en/of bekendmaking van beleidsregels voor de invulling van exceptieve toetsing kan bijdragen aan complicering van geschillen.

Relevantie herzieningsverzoek

De staatsraad A-G stelt daarnaast dat artikel 3.9 van de Wro de mogelijkheid biedt om een verzoek te doen om onherroepelijke planregels te herzien. Die mogelijkheid biedt onzes inziens echter geen volwaardig alternatief voor een meer indringendere exceptieve toets van de betreffende planregel. De concrete feitelijke gevolgen van een bepaalde planregel zullen in de praktijk immers pas duidelijk zijn op het moment dat een omgevingsvergunning zal worden aangevraagd. Voor rechtszoekenden is het dan te laat om nog een effectief herzieningsverzoek te doen om deze gevolgen te voorkomen. Met een indringender exceptieve toets – los van de vraag of die er inderdaad dient te komen – zou dit wel kunnen worden bereikt.

Kortom, de staatsraad A-G heeft een interessante conclusie geschreven die zeker zal bijdragen aan de rechtsontwikkeling. De conclusie beantwoordt namelijk vragen, maar roept ook weer nieuwe vragen op. Wij zijn dan ook benieuwd in hoeverre de Afdeling, gelet op de verscherpte aandacht voor evenredigheid en de concrete ideeën over het versterken van de waarborgfunctie van de Awb, de conclusie overneemt in haar exceptieve toetsing van onherroepelijke planregels.

Gegevens conclusie

Concl. A-G Nijmeijer, 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1367
Zaaknummer: 202205212/1/R3