Conceptwetsvoorstel beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden: nog veel onbeantwoorde vragen

Article
NL Law
Expertise
Employment, Benefits and Pensions

Minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft afgelopen vrijdag het Conceptwetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden ter consultatie voorgelegd. Het conceptwetsvoorstel beoogt de huidige onduidelijkheid over het onderscheid tussen zelfstandigen en werknemers op te lossen. Het is de vraag of het conceptwetsvoorstel daar in de huidige vorm in slaagt.

Reception waiting room with modern chairs, a coffee table and a view on the Brussels city center at Stibbe in Brussels

In deze bijdrage vatten wij de hoofdlijnen van het conceptwetsvoorstel samen en reflecteren wij kort op het conceptwetsvoorstel.

Hoofdlijnen conceptwetsvoorstel

Het conceptwetsvoorstel stelt in de kern twee wetswijzigingen voor.

  1. In artikel 7:610 BW wordt verduidelijkt wanneer sprake is van “werken in dienst van een werkgever”.
  2. In een nieuw voorgesteld artikel 7:610aa BW wordt een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst geïntroduceerd.

Door deze twee voorgestelde wijzigingen zou duidelijker moeten zijn in welke gevallen sprake is van een arbeidsovereenkomst (en wanneer dus de arbeidsrechtelijke regels van toepassing zijn) en wanneer niet.

Verduidelijking van het criterium “in dienst van”

De wetgever beoogt het criterium “in dienst van” te verduidelijken door een nieuwe wettelijke formule waarin de bestaande jurisprudentie wordt gecodificeerd. Deze voorgestelde formule wordt wettelijk verankerd in artikel 7:610 BW en bestaat uit drie criteria:

A. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever;

B. de arbeid of de werknemer zijn organisatorisch ingebed in de organisatie van de werkgever; en

C. de werknemer verricht de arbeid niet voor eigen rekening en risico.

Criteria A en B zijn positieve criteria; als hiervan sprake is, is dit een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Criteria C is een negatief criterium; als hiervan sprake is, vormt dit juist een aanwijzing tegen het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

De wetgever omschrijft aan de hand van de criteria een wettelijke toets waarbij eerst wordt gekeken of in enige mate aan criteria A en B is voldaan. Als dat zo is, dan moet getoetst worden aan criterium C en moeten de uitkomsten van de toetsing aan de criteria A en B tegen dit criterium C worden afgewogen. Wegen criteria A en B zwaarder dan criterium C? Dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. Weegt criterium C zwaarder dan criteria A en B? Dan is geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Is de weegschaal in evenwicht (lees: A/B wegen even zwaar als C), dan moet worden gekeken naar hoe de werkende zich doorgaans in het economisch verkeer gedraagt; het externe ondernemerschap (criterium C+). Schematisch ziet dit er volgens de concept memorie van toelichting als volgt uit.

ams - epifd 2

De wetgever heeft onderkend dat de genoemde criteria erg algemeen zijn en ruimte laten voor invulling. Om dit voor te zijn wil de wetgever limitatief bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) vastleggen welke elementen – in de memorie van toelichting indicaties genoemd – moeten worden meegewogen bij de toetsing. De concept AMvB is (nog) niet ter consultatie voorgelegd, maar de wetgever benoemt in de concept memorie van toelichting al welke indicaties daarin zullen worden opgenomen.

 

A

Werkinhoudelijke aansturing
  1. De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen.
  2. De werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen.

B

Organisatorische inbedding
  1. De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende.
  2. De werkzaamheden behoren tot de kernactiviteit van de organisatie.
  3. De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie.
  4. Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

C

Eigen rekening en risico
  1. De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen bij de werkende.
  2. Bij het verrichten van de werkzaamheden is de werkende zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen.
  3. De werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet structureel aanwezig is.
  4. De werkende treedt tijdens de werkzaamheden zelfstandig naar buiten.
  5. Er is sprake van een korte duur van de opdracht en/of een beperkt aantal uren per week.

C+

Of de werkende zich doorgaans als ondernemer of werknemer gedraagt

Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan.

  • De werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
  • De werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers.
  • De werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang.
  • De werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer, is ingeschreven bij de KVK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap (zoals ondernemersfaciliteiten).

De minister heeft in de concept memorie van toelichting diverse voorbeelden opgenomen waarin zij deze indicaties toepast. Deze voorbeelden geven een nuttig inzicht in hoe de minister meent dat de wettelijke toets voortaan moet worden toegepast.

Nieuw rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst

In het tweede gedeelte van het conceptwetsvoorstel wordt in een nieuw artikel 7:610aa BW een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst geïntroduceerd. Een zelfstandige werkzaam op basis van een uurtarief van minder dan 32,24 euro per uur, wordt vermoed werknemer te zijn. Dit tarief is een afgeleide van het minimumloon. Is de werkgever van mening dat toch sprake is van een zelfstandige, dan is het aan hem om bewijs aan te voeren waaruit dit blijkt.

Eerste reflecties: nog veel onduidelijk, maar gevolgen zullen groot zijn

Het conceptwetsvoorstel is op zichzelf een stap in de goede richting om de onduidelijkheid rondom de beoordeling van arbeidsrelaties te verminderen. Het conceptwetsvoorstel roept in de huidige vorm echter diverse vragen op. De minister benoemt bijvoorbeeld niet wanneer voldoende is voldaan aan criteria A en B om door te kunnen gaan naar stap 2 (criteria C). Afgaande op de voorbeelden in de concept memorie van toelichting zal erg snel voldaan zijn aan criteria A en B, maar het zou de rechtszekerheid ten goede komen als de minister hier duidelijker over is.

Ook is niet duidelijk of bij de weging van de drie criteria bepaalde indicaties zwaarder kunnen wegen dan andere indicaties, of dat de weging tussen criteria A en B enerzijds en criterium C anderzijds een ‘optelsom’ is waarbij alle indicaties even zwaar tellen. De minister zal vermoedelijk nog ruimte aan de rechter willen laten om bepaalde indicaties zwaarder te laten wegen dan anderen, al naar gelang het type arbeidsrelatie. Ook op dit punt doet de wetgever er goed aan om duidelijkheid te creëren.

Tot slot is de vraag in hoeverre de minister met dit conceptwetsvoorstel afstapt van de huidige holistische toets. De minister stelt in de concept memorie van toelichting van wel; de voorgestelde formule zou in de plaats komen van de holistische toets. De minister wil in de AMvB echter ook een ‘muizengaatje’ laten om toch andere indicaties dan de in de concept memorie van toelichting genoemde indicaties mee te wegen. Bovendien kunnen naar ons idee bij de toets aan de genoemde indicaties alsnog verschillende omstandigheden worden meegewogen. De vraag is dus in hoeverre daadwerkelijk van de holistische toets wordt afgestapt.

Een aantal belangengroepen heeft zich al negatief uitgelaten over het conceptwetsvoorstel. Zo zou dit bijvoorbeeld een bom leggen onder de ZZP-constructie die op dit moment veel voorkomt in de zorg en het onderwijs. Voor werkgevers lijkt het in ieder geval verstandig om dit conceptwetsvoorstel al in het achterhoofd te houden bij het aangaan van nieuwe arbeidsrelaties. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de interimmer die een aantal maanden werkt in de organisatie. Verricht deze persoon dezelfde werkzaamheden als de rest van het team, dan zal het op grond van het huidige conceptwetsvoorstel lastig worden om te beargumenteren dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Immers zal deze persoon werkinhoudelijk worden aangestuurd door de werkgevende (criterium A) en zijn ingebed in de organisatie (criterium B). Ook lijkt het aannemelijk dat de financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden voor rekening komen van de werkgevende (criterium C). Aan criterium C+ zal in dat geval niet worden toegekomen.

De consultatieperiode loopt tot en met 10 november 2023. Of het wetsvoorstel na deze internetconsultatie in dezelfde vorm zal worden ingediend bij de Tweede Kamer zal in de eerste plaats afhangen van de verkiezingsuitslag.

Author(s)