CBb geeft nadere en verscherpte uitleg over de toepassing van de Wet markt en overheid

Een van deze regels houdt in dat overheden hun integrale kosten moeten doorberekenen aan afnemers van hun economische activiteiten. Uit deze wet volgt tegelijkertijd dat overheden dergelijke activiteiten wél onder de kostprijs mogen aanbieden als het gaat om een dienst van algemeen economisch belang ("DAEB"). De betreffende overheid moet de dienst in een aanwijzingsbesluit als DAEB duiden. Het CBb verduidelijkt in deze uitspraken de eisen waaraan een dergelijk aanwijzingsbesluit moet voldoen.

Uit deze uitspraken blijkt dat een 'kaal' aanwijzingsbesluit, waarin alleen staat dat een bepaalde dienst als een DAEB beschouwd wordt, in principe niet volstaat. In dit blogbericht gaan wij in op de genoemde uitspraken van het CBb en de betekenis daarvan voor de praktijk.

De Wmo: overheden mogen alleen een product of dienst onder de kostprijs aanbieden als deze economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang.

De Wmo is een wet, vervat in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet ("Mw"), die ziet op overheden en overheidsbedrijven. De Wmo heeft als doel om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en commerciële marktpartijen, oftewel private ondernemingen, te creëren wanneer overheden economische activiteiten verrichten ('een level playing field') (zie Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz 2). Met het oog op deze doelstelling legt de Wmo gedragsregels op aan overheden. Eén van die gedragsregels houdt in dat overheden producten of diensten niet onder de integrale kostprijs mogen aanbieden (artikel 25i van de Mw). Met de gedragsregels voor overheidsbedrijven vormt de Wmo een nodige aanvulling op de Europese staatssteunregels.

Een belangrijke uitzonderingsgrond voor de Wmo is de zogenaamde DAEB, welke is vervat in artikel 25h lid 5 Mw. De gedragsregels van de Wmo zijn op grond van deze uitzondering niet van toepassing wanneer een bestuursorgaan een formeel aanwijzingsbesluit neemt dat een economische activiteit het algemeen belang dient (artikel 25h lid 6 Mw). Voordat een aanwijzingsbesluit mag worden genomen moet door de overheid in kwestie een afweging worden gemaakt of een economische activiteit als een DAEB kan én mag worden aangemerkt. Dit is in het bijzonder het geval als er sprake is van enig 'marktfalen'. Dat wil zeggen: als de markt goederen aanbiedt beneden een niveau dat een overheid op goede gronden wenselijk acht. De huidige wettekst en toelichting van de Wmo bieden overheden echter weinig handvatten bij de besluitvorming.

Rechtsbescherming voor concurrenten tegen DAEB-aanwijzingsbesluiten

Vanaf het begin van de invoering van de Wmo is de uitzonderingsgrond van de DAEB omstreden geweest. Gebleken is dat de uitzonderingsgrond gemakkelijk en veelvuldig door overheden wordt gebruikt, hetgeen de doelstelling van de Wmo ondergraaft volgens veel ondernemers. (Dit bleek onder andere uit de in 2015 uitgekomen evaluatie van de Wmo.) Momenteel wordt de Wmo dan ook herzien, waarbij de mogelijkheid voor overheden om een DAEB-aanwijzingsbesluit te nemen hoogstwaarschijnlijk wordt aangescherpt.

Ondernemers hebben echter de mogelijkheid om tegen het DAEB-aanwijzingsbesluit in bezwaar en in beroep te gaan. Het aanwijzingsbesluit van de overheid vormt namelijk een concretiserend besluit van algemene strekking, wat het een appellabel besluit maakt (zie CBb van 21 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:414).

Het door het CBb geformuleerde toetsingskader bij DAEB-aanwijzingsbesluiten

In de zaken van 18 december 2018 maakten ondernemers bezwaar tegen het DAEB-aanwijzingsbesluit op grond waarvan gemeenten diensten onder de integrale kostprijs aanboden. In de eerste zaak is een onderneming opgekomen tegen de exploitatie van een parkeergarage door de gemeente Hengelo (CBb 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660). In de andere zaak kwam een onderneming op tegen de exploitatie van een aanloophaven door de gemeente Zeewolde (CBb 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:661). Beide ondernemers stellen in de procedures dat de aanwijzingsbesluiten onvoldoende zorgvuldig zijn vastgesteld, op grond waarvan de rechtbank de aanwijzingsbesluiten heeft vernietigd.

In beide zaken erkent het CBb dat een bestuursorgaan, in dit geval de gemeenteraad, een zekere beoordelingsruimte heeft ten aanzien van het nemen van een DAEB-aanwijzingsbesluit, maar oordeelt het vervolgens dat deze beoordelingsruimte zeker niet onbegrensd is. In de uitspraken zag het CBb aanleiding om een toetsingskader voor een DAEB-aanwijzingsbesluit te formuleren voor het betrokken bestuursorgaan en de bestuursrechter.

Dit toetsingskader kan kort en goed als volgt geduid worden:

1. Het DAEB-aanwijzingsbesluit moet een deugdelijke motivering en een zorgvuldige voorbereiding behelzen: De betreffende overheid dient aan te geven waarom de markt het algemene belang onvoldoende dient, terwijl dat algemene belang wel gediend zou moeten worden ('marktfalen'). De overheid moet bijvoorbeeld duidelijk maken waarom private aanbieders niet voorzien in de publiek benodigde parkeerbehoefte in de gemeente. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat er te weinig parkeerplaatsen worden aangeboden door private ondernemers of omdat private aanbieders aantoonbaar een te hoge prijs vragen voor hun diensten. In de zaak over de parkeergarage heeft de gemeente Hengelo volgens het CBb niet voldoende aangetoond waarom een dergelijk marktfalen zich voordoet.
2. Noodzakelijkheid tot aanwijzing van een economische activiteit als dienst van algemeen economisch belang is vereist: Volgens het CBb is zo’n algemeen belang er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. De overheid in kwestie moet dus aantonen dat het door hem nagestreefde belang daadwerkelijk gediend wordt door het aanbieden van een dienst onder de kostprijs. Dit is waar het voor de gemeente Zeewolde misging. Immers, de gemeente had aangetoond dat een publiek belang (o.a. meer toerisme) gediend wordt wanneer boten in de aanloophaven komen. Onduidelijk bleef naar het oordeel van het CBb echter waarom de ligplaatsen voor die boten onder de kostprijs moesten worden aangeboden om dit publieke belang te dienen.
3. Aantoonbaar moet zijn dat het bestuursorgaan in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot het aanbieden van een DAEB met de huidige invulling: Tot slot moet het bestuursorgaan in redelijkheid hebben kunnen besluiten dat ook daadwerkelijk wordt overgegaan tot het aanwijzen van een economische activiteit als een DAEB. Hierbij is onder meer van belang dat het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die er enerzijds toe leidt dat het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk beperkt. Bij deze toetsing is in wezen de proportionaliteit van belang, waarbij belang kan worden gehecht aan het feit dat:

• een bestuursorgaan wel of geen termijn aan het aanwijzingsbesluit heeft verbonden,
• een bestuursorgaan compensatie heeft geboden aan de betrokken private onderneming(en) voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van deze onderneming(en) behoort te blijven.

Tot slot

In beide zaken oordeelt het CBb op basis van het uiteengezette toetsingskader dat de rechtbank terecht had vastgesteld dat het initiële besluit geen stand kon houden omdat de gemeente in casu het besluit onvoldoende zorgvuldig had voorbereid (artikel 3:2 Awb).

Hieruit volgt dat overheden in principe niet langer kunnen volstaan met een 'kaal' DAEB-aanwijzingsbesluit zonder degelijke, zorgvuldige voorbereiding en motivering. Er zijn echter nog steeds situaties denkbaar waarin overheden kunnen volstaan met minder onderzoek en motivering, bijvoorbeeld als een gemeente het betreffende onderzoek en de benodigde motivering eerder in het kader van een bestemmingplan heeft gedaan en gegeven. In dit geval kan ons inziens volstaan worden met een verwijzing.

Eerder schreven wij over de Wmo al twee blogs. In die blogs gaan wij nader in op de strekking en werking van de Wmo en de voornemens uit het regeerakkoord tot aanscherping van de Wmo.