Biolicious! Afdeling kiest voor nieuwe lijn bij bepaling causaal verband in schadevergoedingszaken
Het was al een goed jaar, 2016, met een ruime oogst aan uitspraken over rechtsmachtverdeling, causaal verband en relativiteit. Maar op 28 december heeft de Afdeling een klap op de vuurpijl gegeven door haar Ameland-jurisprudentie bij te stellen. De Afdeling zegt aan te sluiten bij het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016, maar de zaak ligt genuanceerder.
Inleiding
Sinds 2004 hanteert de Afdeling een min of meer vaste formule bij de beantwoording van de vraag of een onrechtmatig besluit schade heeft veroorzaakt. Op die formule is nogal wat kritiek geweest, onder andere van ondergetekende, maar gelukkig leidt zij in veel gevallen wel tot acceptabele uitkomsten. De Hoge Raad heeft deze formule echter nooit omarmd en er afgelopen zomer expliciet afstand van genomen. Dat lokte de vraag uit wat de Afdeling nu zou gaan doen. De Afdeling heeft die vraag nu – en dus vrij snel – beantwoord: ook zij stelt haar jurisprudentie bij.
Zo lijkt het alsof de Hoge Raad de Afdeling heeft overruled, en de Afdeling dit oordeel omwille van de rechtseenheid heeft geaccepteerd. De werkelijkheid ligt echter genuanceerder: de rechtsontwikkeling met betrekking tot de bepaling van het feitelijke causale verband is een mooi voorbeeld van wederzijdse inspiratie en wisselwerking tussen de beide hoogste rechters. Ik zal dat hierna toelichten, waarbij ik met zevenmijlslaarzen door de jurisprudentie heenga. Een veel gedetailleerdere bespreking van de stand van zaken tot 2012 is te vinden in mijn artikel 'Causaliteit bij vernietigde en herroepen besluiten', O&A 2012/86, p. 189-198.
Nagtegaal vs. Ameland
De Afdelingsuitspraak van 15 december 2004 ging over een bouwvergunning voor een nieuw tankstation op Ameland. De tot dan toe enige pomphouder, Nagtegaal, stelt met succes bezwaar en beroep in tegen deze vergunning: deze had niet met een binnenplanse vrijstelling mogen worden verleend. Intussen lijdt hij wel schade doordat een deel van zijn klanten inmiddels bij de concurrent tankt. De gemeente ontkent aansprakelijkheid, omdat het nieuwe tankstation uiteindelijk wordt gelegaliseerd met een buitenplanse vrijstelling (art. 19 lid 1 WRO). De schade is dus achteraf bezien niet het gevolg van een onrechtmatig besluit.
De Afdeling preciseert deze redenering. Causaal verband ontbreekt alleen als in plaats van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade zou hebben veroorzaakt (het hypothetisch rechtmatige besluit). De gemeente moet dat aannemelijk maken, waarbij de uitkomst van de verlengde besluitvorming een indicatie is voor de inhoud van het hypothetisch rechtmatige besluit.
Deze redenering is een standaardoverweging geworden. In de zaak Ameland ging het om de verlening van een vergunning, die belastend was voor een derde, maar de Afdeling past de formule ook toe op de weigering van een vergunning, die belastend is voor de initiatiefnemer. Anders gezegd: de formule is toepasbaar in die gevallen waarin het gaat om een voor de benadeelde belastend besluit.
De kritiek op deze standaardoverweging kan ik het best met een voorbeeld uit de praktijk illustreren. Het ging om de bouw van een hypermoderne woning in het buitengebied van een gemeente, door tegenstanders, waaronder een raadsmeerderheid, ook wel de "UFO" genoemd. Met frisse tegenzin verleende het college van B en W voor deze UFO een bouwvergunning in de veronderstelling dat het bouwplan in overeenstemming was met het bestemmingsplan en de vergunning niet kon worden geweigerd. Later bleek dit een misverstand, de vergunning kon alleen worden verleend met een vrijstelling van het bestemmingsplan (art. 19 lid 2 WRO). Omdat de UFO inmiddels al was gebouwd, verleende het college die vrijstelling. Daarmee is de gemeente volgens de Ameland-formule niet aansprakelijk voor de schade die omwonenden eventueel lijden als gevolg van de UFO in hun buurt. Dat is vreemd, omdat het college, als het van meet af aan had beseft dat het bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan, de vrijstelling vermoedelijk nooit zou hebben verleend. Ik heb in 2005 dan ook betoogd, dat het niet voldoende is dat de vergunning rechtmatig had kunnen worden verleend; ook moet aannemelijk worden gemaakt dat die vergunning ook rechtmatig zou zijn verleend ('Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten', Gemeentestem 2005/73, p. 257-267).
De Hoge Raad heeft zich nooit expliciet achter de Ameland-lijn geschaard. Toch zijn er de afgelopen jaren wel arresten gewezen die in indruk wekten dat de Hoge Raad in diezelfde richting dacht. Meer duidelijkheid kwam er op 3 juni van dit jaar met het arrest inzake de stoeterij van Wevers in Hengelo.
Wevers vs. Hengelo
De zaak betrof de verplaatsing van de stoeterij van Wevers, waarvoor onder meer een milieuvergunning nodig was. De gemeente Hengelo steunde de plannen van Wevers en het college van B en W verleende de milieuvergunning. Deze ging echter bij de bestuursrechter herhaaldelijk onderuit, onder meer vanwege het ontbreken van een ammoniakreductieplan. Pas velen jaren later lukte het het college om een rechtmatige milieuvergunning te verlenen. Wevers had toen al aanzienlijke schade geleden en stelde de gemeente daarvoor aansprakelijk.
De gemeente verweerde zich met het argument dat het college de vergunning vanwege het ontbreken van het ammoniakreductieplan ook had kunnen (en zelfs moeten) weigeren, in welk geval Wevers dezelfde schade zou hebben geleden. Op deze redenering is allerlei kritiek mogelijk, maar de Hoge Raad pakt de zaak principieel aan. Niet beslissend is of het college de vergunning rechtmatig had kunnen weigeren maar welk besluit het college zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist.
De Hoge Raad kiest hier een ander criterium dan in de uitspraak Ameland. Tegelijkertijd laat de Hoge Raad zich ook door deze uitspraak inspireren. Hij overweegt namelijk, net als de Afdeling, dat de uitkomst van de verlengde besluitvorming een indicatie is voor het besluit dat het college zou hebben genomen, zij het dat dit ook uit andere omstandigheden kan worden afgeleid.
In de commentaren op dit arrest is vaak benadrukt dat de Hoge Raad expliciet afstand neemt van de rechtspraak van de Afdeling. Ik ben daar wat voorzichtiger in, omdat de zaak Wevers een a-typisch geval is. Het gaat namelijk niet om een belastend besluit dat schade veroorzaakt, maar een begunstigend besluit. Ook het verweer van de gemeente is in de zaak Wevers anders dan normaal: het college betoogde dat het de onrechtmatig verleende vergunning ook rechtmatig had kunnen weigeren: een andere uitkomst van de besluitvorming dus. Daarentegen wordt de Ameland-lijn eigenlijk steeds toegepast in gevallen waarin de gemeente zich verweert met het argument dat het ook op rechtmatige wijze tot hetzelfde besluit had kunnen komen.
Biolicious vs. Amsterdam Oost
De zaak van Biolicious tegen Amsterdam Oost, die heeft geleid tot de hier besproken Afdelingsuitspraak van 28 december 2016 betreft wel weer een typisch geval. Het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Oost (AB) stelt op IJburg een zogenaamde 'uitgezonderde markt' in, waar de biologische winkel Biolicious overlast en omzetschade van ondervindt. Biolicious stelt met succes bezwaar en beroep in. Het instellingsbesluit wordt vernietigd, omdat niet voldaan is aan de criteria voor een uitgezonderde markt. Een nieuw, rechtmatig besluit tot instelling van de markt wordt niet genomen.
Het AB verweert zich tegen het schadeverzoek van Biolicious met een beroep op de Ameland-formule: het had ook rechtmatig een 'reguliere markt' kunnen instellen, met dezelfde overlast en omzetschade tot gevolg. Biolicious interpreteert de formule strikter: het AB moet aannemelijk maken dat het ook rechtmatig een 'uitgezonderde markt' had kunnen instellen (en dat kon niet).
De Afdeling pakt de zaak anders aan. Zij overweegt, onder verwijzing naar het arrest Wevers / Hengelo, dat niet maatgevend is of het AB rechtmatig een uitgezonderde markt had kunnen instellen, maar of het AB – in algemene zin – een vergelijkbare markt had kunnen instellen en aannemelijk is dat het dat ook zou hebben gedaan. Dat zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het AB, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden. In dit geval heeft het AB niet na vernietiging een vergelijkbare markt ingesteld, maar vindt de Afdeling het toch aannemelijk dat het AB destijds, als het had geweten dat een uitgezonderde markt niet kon, een reguliere markt zou hebben ingesteld. En daarmee is het lot van Biolicious bezegend: het oorzakelijk verband tussen het instellingsbesluit en haar schade ontbreekt.
Wat brengt 2017?
Het is interessant om te zien hoe de Hoge Raad en de Afdeling zich in 2016 onderling hebben laten inspireren. Waar de Hoge Raad eerst in een a-typisch geval afwijkt van de eerdere rechtspraak van de Afdeling, grijpt de Afdeling dat arrest vervolgens aan om haar eigen rechtspraak voor een regulier geval te verfijnen. Daarmee is zeker niet gezegd dat de Amelandse uitspraak uit 2004 haar relevantie heeft verloren: veel van de elementen daaruit gelden nog onverkort. Wel zal de uitspraak Ameland vanaf nu gelezen moeten worden in samenhang met Biolicious. Daarmee wordt het er voor de praktijk en de docenten niet eenvoudiger op. Maar saai zal het in 2017 op het gebied van het causale verband in elk geval ook niet worden.
