Bestuursrechtelijke voorstellen van het kabinet naar aanleiding van de toeslagenaffaire: moet alles anders?

Inleiding

In de toeslagenaffaire zijn vele ouders slachtoffer geworden van onterechte fraudeverdenkingen met de kinderopvangtoeslag en/of slachtoffer van een (te) harde fraudeaanpak door de Belastingdienst.

De POK, ingesteld op 2 juli 2020, had als doel om inzicht te verkrijgen in hoeverre bewindspersonen (en niet de Tweede Kamer) betrokken waren bij de uit de hand gelopen fraudeaanpak, en de ‘alles-of-niets’ benadering bij de (terugvordering van de) kinderopvangtoeslag. Daarnaast moest duidelijk worden waarom het, ondanks eerdere signalen, tot 2019 duurde voordat erkend werd dat er problemen waren bij de kinderopvangtoeslag.

Na openbare verhoren van onder andere experts, topambtenaren en (oud-)bewindslieden overhandigde de POK op 17 december 2020 haar rapport ‘Ongekend Onrecht’ aan de Tweede Kamer. In dit harde rapport met de belangrijkste conclusie zoals hiervoor al benoemd doet de POK een oproep aan alle actoren van de rechtsstaat om bij zichzelf te rade te gaan hoe dit in de toekomst kan worden voorkomen en hoe het ontstane onrecht kan worden rechtgezet.

Het kabinet probeert in haar kabinetsreactie van 15 januari 2021 antwoord te geven op deze kwestie en komt met een agenda aan acties en voornemens. De lessen die het kabinet trekt uit het rapport van de POK hebben niet slechts gevolgen voor het domein van toeslagen, maar mogelijk ook het bredere domein van het (bestuurs)recht in algemene zin. Welke maatregelen stelt het kabinet voor? In dit blogbericht signaleren wij de vijf meest in het oog springende (voorgenomen) maatregelen die op een of andere wijze raken aan het bestuursrecht in algemene zin.

Toegankelijke dienstverlening

Het communiceren met de overheid verloopt de afgelopen jaren steeds meer digitaal. Het kabinet benoemt dat door digitalisering veel aspecten van de uitvoering goed gaan. Echter, digitalisering kan er ook voor zorgen dat sommige burgers tussen wal en schip raken omdat mensen in de knel komen met digitale processen. Het kabinet wil dit probleem ondervangen door (meer) te investeren in het leveren van maatwerk aan burgers en bedrijven die minder zelfredzaam zijn. Meer concreet: deze groep personen en bedrijven moeten terecht kunnen bij fysieke loketten waar iemand ‘van vlees en bloed’ ze te woord kan staan.  Deze loketfunctie wil het kabinet slimmer en breder inrichten.

Daarnaast gaat het kabinet uit van het principe ‘er is geen verkeerde deur’. Kortgezegd betekent dit principe dat als de burger aanklopt bij het verkeerde overheidsloket, dit loket de burger op weg helpt naar het juiste loket.  Daarbij moet de overheid in de gaten houden of de burger het juiste loket daadwerkelijk kan vinden. Dit sluit aan bij de doorzendplicht voor bij de overheid op een onjuiste plaats ingediende stukken uit de Algemene wet bestuursrecht.

Invoeringstoets

Naast de bestaande ‘uitvoeringstoets’, welke voorafgaat aan invoering van nieuw beleid, wil het kabinet voortaan ook een ‘invoeringstoets’ hanteren. De invoeringstoets houdt in dat nieuwe wet- en regelgeving voortaan een jaar na de start van de uitvoering wordt getoetst op uitwerking in de praktijk. Oftewel: pakt de regelgeving in de praktijk uit zoals door de overheid is bedoeld? Maar ook: zit er verschil tussen de resultaten van de uitvoeringstoets en de invoeringstoets en is dit verklaarbaar? En zijn er ongewenste neveneffecten voor burgers en bedrijven bij de uitvoering van de regelgeving, die verholpen moeten worden? Bij de invoeringstoets wordt ook gekeken naar (indirect) discriminerende aspecten van de nieuwe wet- en regelgeving.  Het niet signaleren van discriminatoire bejegening bij de uitvoering van regelgeving was een van de belangrijkste probleempunten in de toeslagenaffaire.

Meer ‘veiligheidsventielen’ in wet- en regelgeving en nadruk op algemene beginselen van behoorlijk bestuur

In het bestuursrecht moet meer ruimte komen voor maatwerk en de menselijke maat moet worden versterkt. Dit heeft de toeslagenaffaire duidelijk laten zien, aldus het kabinet. Al langere tijd klinkt de roep om meer maatwerk met een ‘responsieve rechtsstaat’ waarin het ‘burgerperspectief’ centraal staat. Dit houdt onder andere in dat de uitvoering van wet- en regelgeving moet zijn toegesneden op de bijzondere omstandigheden en de belangen van de individuele burger. In 2020 verschenen twee belangrijke onderzoeken over maatwerk in het bestuursrecht. Het eerste onderzoek, ‘Bestuursrecht op Maat’, is afkomstig van de Universiteit van Leiden en geeft oplossingsrichtingen voor versterking van de Awb. Het tweede onderzoek, ‘Maatwerk en bijzondere wetgeving: ondanks of dankzij?’, is afkomstig van de Tilburg University. Het Tilburgse onderzoek heeft gekeken naar maatwerkbevorderende en maatwerkbelemmerende bepalingen in sectorale wet- en regelgeving in verhouding tot de Awb. Beide onderzoeken zijn uitgevoerd in opdracht van de Rijksoverheid.

Hoe denkt het kabinet te komen tot een bestuursrecht waarin de menselijke maat meer centraal staat? In de kabinetsreactie wordt vooropgesteld dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een beter doorwerking moeten krijgen in beleid en wetgeving om te komen tot rechtvaardige uitkomsten voor de individuele burger in de praktijk. Het kabinet maakt daarom plannen voor een nadere regeling van de verhouding tussen de beginselen (met name het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb) en sectorale wetten, door wijziging van de Awb of van sectorale wetgeving of een combinatie daarvan.

Daarnaast wil het kabinet zogenoemde ‘veiligheidsventielen’ opnemen in de wet. Dit komt erop neer dat, waar nodig en mogelijk, strikt gebonden bevoegdheden in bijzondere wetten worden vervangen door bevoegdheden met beoordelingsruimte. Ook het opnemen van hardheidsclausules in de wet moet ervoor zorgen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur leidend zijn bij de uitvoering van regelgeving en niet het principe ‘regel is regel’.

Informatievoorziening aan het parlement

De POK uit in haar rapport veel kritiek op de informatievoorziening vanuit de regering naar het parlement. Bij de toeslagenaffaire zijn veel documenten niet of te laat met het parlement gedeeld en als documenten werden gedeeld, werd vaak veel tekst weggelakt. Artikel 68 Grondwet, waarin de inlichtingenplicht van ministers en staatssecretarissen is opgenomen, staat toe dat gevraagde informatie wordt geweigerd of delen van de informatie worden weggelakt in ‘het belang van de staat’. Het begrip ‘belang van de staat’ wordt nader ingevuld door meerdere weigeringsgronden waaronder de nationale veiligheid, het belang van opsporing en diplomatieke belangen.

De grond ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ van ambtenaren geeft ook invulling aan het begrip ‘belang van de staat’. De POK constateert echter dat er de afgelopen jaren een praktijk is ontstaan waarbij het begrip ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ is opgerekt om door het parlement gevraagde stukken te weigeren of te lakken met een beroep op het staatsbelang. Het kabinet wil deze praktijk kantelen en kiest voor een ruimere, actieve, informatievoorziening aan het parlement. Samengevat zijn de voornemens van het kabinet om:

• Bij elk stuk dat aan het parlement wordt gestuurd of gedeeld, de onderliggende departementale nota’s die de bewindspersonen hebben gebruikt voor de besluitvorming, actief openbaar te maken. In deze interne ambtelijke stukken zullen persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren niet langer worden gelakt. Het streven is om vanaf 1 juli 2021 deze nieuwe lijn te hanteren waarbij de stukken eerst op Rijksoverheid.nl gepubliceerd worden en later via PLOOI (het platform open overheidsinformatie).
• De besluitenlijst van de ministerraad openbaar te maken op de dag van de vergadering. Op latere termijn worden ook toelichtingen op de besluitenlijst openbaar gemaakt
• Adviezen van de landsadvocaat openbaar te maken voor zover die niet zien op lopende procedures, maar meer het karakter hebben van algemene juridische beleidsadviezen. Adviezen die zien op procedures kunnen na afloop van de procedure alsnog openbaar gemaakt worden mits het procesbelang en het belang van de Staat zich daar niet tegen verzetten.

Belangrijk om vast stellen is dat het hier niet gaat om een wijziging van de Wet openbaarheid van bestuur die ook de weigeringsgronden ‘belang van de staat’ en ‘interne beleidsopvattingen’ kent. Net als trouwens de aanstaande nieuwe Wet open overheid. Het gaat bij de voorstellen van het kabinet om de informatievoorziening aan het parlement. Niet uitgesloten kan echter worden dat een nieuwe praktijk op dat vlak reflexwerking heeft op de genoemde openbaarheidswetgeving.

Grotere rol College voor de Rechten van de Mens

De laatste maatregel die we hier willen benoemen is het voornemen van het kabinet om het College voor de Rechten van de Mens een grotere rol toe te kennen om discriminatie bij de uitvoering van wet- en regelgeving en beleid te adresseren en te voorkomen. Het College is een onafhankelijke organisatie die toezicht houdt op de naleving van mensenrechten in Nederland. Bij het College kunnen ook individuele discriminatiezaken worden voorgelegd, waarin het College een oordeel geeft.

Op drie punten wil het kabinet de rol van het College vergroten. Allereerst gaat het kabinet met het College rond de tafel om te bekijken hoe cliënten van grote uitvoeringsorganisaties (denk aan DUO, SVB en het UWV) beter kunnen worden doorverwezen naar het College als deze cliënten met discriminatieklachten niet goed terecht kunnen bij de uitvoeringsorganisaties zelf. Ten tweede zal het College trainingen geven aan medewerkers van grote uitvoeringsinstanties waarbij wordt geleerd om vooroordelen te herkennen. Tot slot wil het kabinet bevorderen dat overheidsinstellingen vaker gebruik maken van de mogelijkheid om (wijzigingen van) beleidsregels te laten beoordelen door het College. Het College bekijkt dan of beleidsregels ontoelaatbaar discriminatoir onderscheid maken in de uitvoering.

Afsluiting 

De maatregelen die het kabinet voor ogen heeft, moeten verder uitgewerkt worden. Daarvoor reserveert het kabinet structureel 800 miljoen euro. De uitwerking zal tijd kosten, temeer omdat het kabinet dit samen wil doen met de uitvoerders, medeoverheden, andere betrokken instellingen en vertegenwoordigers van de verschillende doelgroepen. Daarnaast moet het kabinet nadere keuzes maken bij de implementatie van bepaalde maatregelen. Zo is bijvoorbeeld op dit moment nog niet geheel duidelijk op welk manier de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een betere doorwerking krijgen in wetgeving. Daarnaast zal ook duidelijkheid moeten komen over de toepassing van de weigeringsgrond ‘belang van de staat’ bij de informatievoorziening aan het parlement.

Hoe dan ook zijn het over het algemeen goede stappen die worden aangekondigd.  Uiteindelijk valt of staat het hele project natuurlijk bij de daadwerkelijke uitvoering. Verder vereist het een rechte rug van alle betrokken actoren waarvoor het nodig is dat de lessen van deze affaire in het geheugen blijven gegriefd en niet bij de eerste de beste opkomende (fraude)kwestie onder druk van de media en politieke belangen terzijde worden geschoven.