Bestuursrechtelijke handhaving arbeidsrechtelijke wetten: waarschuwing en stillegging

1. Vooraf: onderscheid directe stillegging en preventieve stillegging

Voordat wij ingaan op de FAQ's merken wij op dat de preventieve stillegging die wij in dit blogbericht toelichten moet worden onderscheiden van de directe stillegging. De directe stillegging is een stillegging waarbij werkzaamheden in een specifiek verblijf of werkzaamheden van bepaalde personen direct moeten worden gestaakt of niet mogen worden aangevangen. De directe stillegging kan alleen opgelegd worden door de toezichthouder (aangewezen ambtenaren van de Nederlandse Arbeidsinspectie) bij ernstige overtredingen van de Arbowet en de Atw. De andere arbeidswetten kennen geen bevoegdheid toe aan de Arbeidsinspectie tot het opleggen van een directe stillegging. Directe stillegging is voor de Arbowet bijvoorbeeld aan de orde indien naar het redelijk oordeel van de ambtenaar van de Nederlandse Arbeidsinspectie het verblijf waar de werkzaamheden worden uitgevoerd of de werkzaamheden zelf, ernstig gevaar opleveren voor personen (artikel 28 Arbowet). Van ernstige risico’s in het kader van de Arbowet is volgens de memorie van toelichting sprake als een omstandigheid in de arbeidssituatie een duidelijk kans op dood, letsel of blijvende gezondheidsschade met zich brengt. Directe stillegging op grond van de Atw is bijvoorbeeld aan de orde bij ernstige mate van overtreding van het verbod op kinderarbeid (artikel 8:2 lid 1 Atw jo. artikel 3:2 Atw).

De preventieve stillegging is geen dergelijke ordemaatregel, maar een herstelsanctie waarmee beoogd wordt om verdere overtredingen van de Arbeidswetten te voorkomen. Tegelijkertijd krijgt de overtreder de gelegenheid om orde op zaken te stellen, zodat ook na het hervatten van de werkzaamheden de Arbeidswetten niet langer worden overtreden. De preventieve stillegging werkt niet direct en kent uitgebreidere bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

2. Voor welke overtredingen kan de preventieve stillegging worden opgelegd?

De verschillende arbeidswetten bevatten de bevoegdheid om een bevel tot preventieve stillegging van werk op te leggen indien sprake is van het herhaaldelijk overtreden van een beboetbare overtreding uit die wetten. Niet limitatieve voorbeelden van herhaalde overtredingen uit de verschillende wetten zijn:

• Arbowet: de verplichting om een RI&E op te stellen (artikel 5), de verplichting om een lijst met arbeidsongevallen bij te houden (artikel 9 lid 2) en een groot deel van de voorschriften uit het Arbeidsomstandighedenbesluit (artikel 16 lid 10);
• Atw: de verplichting om een jeugdige werknemer voldoende rusttijd te geven (artikel 5:5) en de regels met betrekking tot het verrichten van nachtarbeid (artikel 5:8);
• Waadi: de verplichting om bij de KvK te registeren dat de werkgever de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitvoert (artikel 7a);
• Wav: de verplichting om geen vreemdeling te werk te stellen (artikel 2 lid 1) en de verplichting om op vordering van de Arbeidsinspectie binnen 48 uur de identiteit vast te stellen van een persoon die vermoedelijk arbeid voor de werkgever heeft verricht (artikel 15a);
• WML: het niet of onvoldoende nakomen van girale voldoening van het minimumloon (artikel 7 en artikel 7a) en het niet of onvoldoende nakomen van de verplichting tot voldoening van de minimumvakantiebijslag (artikel 15 of artikel 16).

Het gaat bij overtredingen voor de preventieve stillegging uitdrukkelijk alleen om herhaalde overtredingen van dezelfde of soortgelijke verplichtingen uit dezelfde wetten. Wanneer sprake is van een soortgelijke verplichting ligt vast in het uitvoeringsbesluit van de betreffende arbeidswet. Zo duidt artikel 10.3 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022 ("BuWav 2022") het tewerkstellingsverbod van artikel 2 Wav en de verplichting om binnen 48 uur de identiteit vast te stellen van personen die vermoedelijk arbeid hebben verricht van artikel 15 Wav aan als soortgelijke verplichtingen (zie bijvoorbeeld ook artikel 7:4 Arbeidstijdenbesluit). Om die reden kan de Minister bijvoorbeeld niet een stillegging opleggen indien eerst de verplichting om minimumloon is geschonden en daarna in strijd met de Wav een vreemdeling te werk is gesteld. Dat is dan geen ‘herhaalde’ overtreding, omdat geen sprake is van dezelfde of soortgelijke verplichting.

3. Na hoeveel overtredingen kan de stillegging worden opgelegd?

3.1 Waarschuwing noodzakelijk

De Minister kan pas overgaan tot het opleggen van een bevel tot preventieve stillegging indien de werkgever eerst is gewaarschuwd. De minister legt in reguliere gevallen bij de eerste overtreding een enkelvoudige boete op, bij de tweede overtreding een boete en een waarschuwing en bij de derde overtreding legt de Minister een bevel tot stillegging op.

Indien echter sprake is van een ‘ernstige’ overtreding dan kan bij de eerste overtreding al direct een waarschuwing gegeven worden (zie bijvoorbeeld artikel 10.1 lid 2 BuWav 2022 of artikel 3 lid 2 Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag). De verschillende Arbeidswetten bevatten een eigen uitwerking van ‘ernstige overtreding’. Het gaat in de meeste gevallen om grootschalige overtreding van de Arbeidswetten:

• Voor de Atw geldt bijvoorbeeld dat een handelen of nalaten van de werkgever waardoor een werknemer ten minste het dubbele van het in de wet en de daarop berustende bepalingen toegestane aantal uren dat hij per dienst arbeid mag verrichten wordt aangemerkt als ernstige overtreding (artikel 7:2 lid 3 Arbeidstijdenbesluit).
• Voor de WML geldt dat het een ernstige overtreding is als, kort gezegd, de overtreding per werknemer ten minste 25 procent van het minimumloon bedraagt en ten minste 20 werknemers betrokken zijn (artikel 3 lid 3 Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag).
• Voor de Wav is een ernstige overtreding als tenminste 20 werknemers betrokken zijn (artikel 10.2 BuWav 2022).
• Voor de Arbeidsomstandighedenwet geldt het bijvoorbeeld als ernstig als de werkgever willens en wetens in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet handelt en dat daardoor zich een arbeidsongeval heeft voorgedaan met de dood tot gevolg (artikel 9.10a. Arbeidsomstandighedenbesluit).

De (preventieve) waarschuwing is een noodzakelijke voorwaarde om bij een vervolgovertreding stillegging van werk te kunnen bevelen. Een waarschuwing heeft een duur van in beginsel maximaal vijf jaar (zie bijvoorbeeld artikel 17b lid 4 Wav). Na afloop van die termijn moet eerst weer een nieuwe waarschuwing opgelegd worden voor dat een bevel tot stilleging kan worden gegeven. Uiteraard kan de Minister gedurende de looptijd van de waarschuwing worden verzocht om de waarschuwing in te trekken.

De schriftelijke waarschuwing voor stillegging van werk kan worden gegeven nadat een overtreding is geconstateerd. De constatering van de overtreding dient te blijken uit een opgesteld boeterapport of een opgemaakt proces-verbaal. Voldoende is dat daarin wordt vastgesteld dat een overtreding is begaan. Het is voor de waarschuwing niet noodzakelijk om inhoudelijk alle informatie op te nemen die noodzakelijk is voor de bewijsvoering voor het opleggen van een bestuurlijke boete of strafvervolging. Die informatie kan worden aangevuld als daadwerkelijk overgegaan wordt tot het opleggen van de boete. De waarschuwing kan ook in een later stadium worden gegeven, bijvoorbeeld op het moment dat daadwerkelijk een bestuurlijke boete of een strafrechtelijke sanctie is opgelegd. Hierbij zou blijkens de wetsgeschiedenis kunnen worden gedacht aan de situatie dat op grond van het boeterapport het niet volstrekt duidelijk is of er daadwerkelijk sprake is van een overtreding althans of daarvoor een sanctie zal worden opgelegd.

3.2 Inhoud van de waarschuwing

De Afdeling oordeelde recent dat bij het toepassen van de bevoegdheid om een waarschuwing op te leggen door de Minister direct een afweging moet worden gemaakt tussen de aard en omvang van de overtreding, de maatschappelijke en economische gevolgen van een eventuele stillegging en of een boete is gematigd (ABRvS 14 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2676). Deze afweging kan niet doorgeschoven worden naar het besluit tot het opleggen van de stillegging. Het is voor de Minister onvoldoende om slechts in te gaan op de overtredingen en de maatregelen die al dan niet zijn genomen door de werkgever. In dat geval zal het besluit indien de werkgever in bezwaar en beroep gaat worden vernietigd en moet de Minister een nieuw besluit nemen waarbij op de juiste wijze alle belangen worden afgewogen. Dit is in lijn met de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten waar in artikel 4 lid 2 is opgenomen dat bij zowel de waarschuwing als het bevel tot stillegging rekening wordt gehouden met de maatschappelijke en economische gevolgen voor derden. Bij het opleggen van het bevel tot stillegging wordt ook de waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding een preventieve stillegging van twee maanden aan de orde is en zo nodig daarna voor een periode van drie maanden.

4. Waar moet het besluit tot stillegging aan voldoen?

De preventieve stillegging kan opgelegd worden als de partij die voor de werking van die betreffende wet wordt aangemerkt als werkgever herhaaldelijk de verplichtingen uit de arbeidswetten overtreden ondanks eerder opgelegde (forse) bestuurlijke boetes of als sprake is van een ernstige overtreding. Het besluit kan worden opgelegd aan de partij die voor de werking van die betreffende wet wordt aangemerkt als werkgever. Dat kunnen rechtspersonen zijn, maar ook ZZP’ers of zelfs natuurlijke personen (denk aan de particulier die Wav-werkgever is voor de huishoudelijke hulp). Dit betekent dat ook zelfstandigen verplicht kunnen worden om de werkzaamheden stil te leggen. Het uiteindelijke besluit om daadwerkelijk het hele bedrijf of specifieke werkzaamheden stil te leggen wordt genomen aan de aan de hand van de concrete situatie en de gevolgen van deze beslissing voor het betrokken bedrijf en derden. Bij die beslissing kan het volgende meewegen:

• De maatschappelijke en economische gevolgen voor derden, zoals het wegvallen van algemeen maatschappelijke dienstverlening.
• De positie van de werknemers. Bijvoorbeeld indien bij een stillegging op voorhand vaststaat dat de in het bedrijf werkzame werknemers (van wie velen geen verantwoordelijkheid hebben gedragen voor de overtreding) hun baan en dus hun inkomen verliezen.
• Het is niet bij elk bedrijf mogelijk om op korte termijn het bedrijf veilig stil te leggen. Zo duurt het volgens de wetgever het veilig stilleggen van bijvoorbeeld een olieraffinaderij ongeveer een week.

Als de ‘herhaalde’ overtreding beperkt van omvang is of een minder zware overtreding is dan moet van een stillegging worden afgezien. Voorbeeld hiervan zijn geringe mate van onderbetaling, een administratieve omissie of een andere overtreding zonder directe gevolgen voor de veiligheid en gezondheid van werknemers.

5. Op welk moment is sprake van een herhaling van een overtreding waardoor de stillegging kan worden opgelegd?

De arbeidswetten spreken over de constatering van de herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting. De tekst van de verschillende bepalingen waar de preventieve stillegging is opgenomen, is niet volledig duidelijk over de vraag of na de waarschuwing een nieuwe overtreding feitelijk moet zijn begaan of dat een nieuwe overtreding moet zijn ‘geconstateerd’.  Uit de memorie van toelichting volgt echter het volgende: “De bevoegdheid tot het geven van een bevel tot stillegging van werkzaamheden zal worden toegepast als uiterste middel tegen werkgevers bij wie herhaaldelijk is vastgesteld dat zij de wetgeving niet naleven en bij wie een eerste boete kennelijk niet tot gedragsverbetering heeft geleid. In de praktijk betekent dit dat de waarschuwing voor stillegging van werkzaamheden zal plaatsvinden nadat een tweede overtreding is geconstateerd en de stillegging van werkzaamheden zal worden geëffectueerd na de derde overtreding” (zie de memorie van toelichting bij de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) Kamerstukken II 2011/12, 33207, nr. 3). Uit de wetsgeschiedenis van de Wav volgt ook dat “de waarschuwing tot doel [heeft] om orde op zaken te stellen”. Vereiste voor het bevel tot stillegging is dus dat de waarschuwing niet tot gedragsverbetering heeft geleid. Dat kan uitsluitend aan de hand van overtredingen die na de waarschuwing hebben plaatsgevonden. Daarmee kan immers getoetst worden of de waarschuwing doel heeft getroffen. Gelet daarop moeten de overtredingen feitelijk zijn begaan na de waarschuwing, alvorens de Minister daarvoor een bevel tot preventieve stillegging kan opleggen.

De herhaalde overtreding die feitelijk heeft plaatsgevonden na de eerdere overtreding moet vervolgens kwalificeren als recidive. Hiervan is sprake als het gaat om dezelfde overtreding of een soortgelijke overtreding (zie hiervoor ook paragraaf (FAQ) 2).

Bij de vaststelling of sprake is van recidive worden zelfstandig opererende nevenvestigingen van rechtspersonen aangemerkt als afzonderlijke ondernemingen. De rechtspersoon (hoofdvestiging) wordt formeel aangesproken als overtreder, maar bij de bepaling of sprake is van recidive, wordt gekeken naar de nevenvestiging waar de overtreding heeft plaatsgevonden. De nevenvestiging moet als zodanig zijn opgenomen in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. Van een zelfstandig opererende nevenvestiging is sprake als die nevenvestiging structureel is voorzien in leiding en gezag (zie Stcrt. 2020, nr. 18106). Filialen van bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven of grootwinkelbedrijven (met eigen leiding en gezag) kunnen worden aangemerkt als aparte nevenvestigingen.

6. Welke werkzaamheden kunnen worden stilgelegd?

In beginsel worden de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met de overtredingen van de arbeidswetten. Bij het bevel tot preventieve stillegging kunnen alle werkzaamheden op een locatie, in een organisatorische eenheid of in een concern stil gelegd worden als de overtreding of de oorzaak daarvan daartoe aanleiding geven. De Minister zal in zowel de waarschuwing als in het besluit tot stillegging duidelijk moeten motiveren welke werkzaamheden het betreft zodat hier geen twijfel over bestaat.

Blijkens de toelichting bij de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten zijn voorbeelden van werkzaamheden die stilgelegd kunnen worden plukwerkzaamheden als een deel van de plukkers illegaal tewerkgesteld zijn. Een voorbeeld uit de rechtspraak is het bevel om alle werkzaamheden met betrekking tot asbestsanering stil te leggen (ECLI:NL:RBZWB:2022:4250) of alle werkzaamheden omtrent het oogsten, rooien, wassen, reinigen, sorteren, verpakken en aanplanten van prei (ECLI:NL:RVS:2016:1803). Daarbij kan het zowel gaan om de werkzaamheden die zijn betrokken bij de overtreding nadat de schriftelijke waarschuwing is gegeven als om de eerdere zelfde of soortgelijke overtreding die aanleiding heeft gegeven tot het geven van deze waarschuwing.

7. Wat is de aanvang en duur van de stillegging?

In de regel gaat de stillegging in een week na dagtekening van het bevel tot preventieve stillegging (artikel 2 lid 1 Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten). Die periode is bedoeld om de werkgever de mogelijkheid te bieden om maatregelen te nemen. Indien een vermeend overtreder twijfelt aan de rechtmatigheid van het bevel tot stillegging, kan de vermeende overtreder deze periode ook gebruiken om de voorzieningenrechter te verzoeken om bij wege van voorlopige voorziening het bevel te schorsen (zie ook paragraaf 8).

Indien werkzaamheden gebonden zijn aan een bepaalde periode, kan het aanvangsmoment van de preventieve stillegging worden uitgesteld tot de periode waarin deze werkzaamheden normaliter plaatsvinden (artikel 2 lid 2 Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten). Op die manier is beoogd dat met de preventieve stillegging ook daadwerkelijk verdere overtredingen worden voorkomen. Aan de andere kant kan de stillegging ook later indien een onevenredige benadeling van niet-betrokken derden daarmee voorkomen kan worden of om deze in de gelegenheid te stellen alternatieve maatregelen te nemen.

De maximale duur van de preventieve stillegging is drie maanden, maar de daadwerkelijke duur van de stillegging hangt ingevolge artikel 3 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten af van de vraag of eerder een stillegging is opgelegd:

• Indien in de vijf jaar voorafgaand geen stillegging is opgelegd voor een soortgelijke overtreding: één maand.
• Indien één stillegging is opgelegd: twee maanden.
• Bij twee of meer overtredingen: drie maanden.
• Bij ernstige overtredingen is de duur twee maanden, tenzij eerder voor een soortgelijke overtreding een stillegging is opgelegd dan drie maanden.

8. Kan de duur van de preventieve stillegging ook worden verkort?

Uit de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten volgt de duur van de preventieve stillegging. Bij de duur van de preventieve stillegging van werkzaamheden is sprake van een in beleidsregels gefixeerde periode waarbij geen mogelijkheid bestaat om de stillegging tussentijds op te heffen. Op grond van artikel 4:84 Awb dient de Arbeidsinspectie overeenkomstig de beleidsregel te handelen tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Afwijking van de duur van de preventieve stillegging is dus alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk. In de zogenoemde Harderwijkuitspraak van 2 februari 2022 heeft de Afdeling nogmaals geëxpliciteerd dat het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb ook voor beleidsregels geldt (ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285). Het bestuursorgaan dient hierbij alle omstandigheden van het geval te betrekken en dient te beoordelen of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 Awb. Wij denken in dit verband bijvoorbeeld aan het feit dat de positie van de werknemers ook moet worden meegewogen. Het verdient volgens de wetgever de voorkeur niet een bedrijf stil te leggen waar bij voorbaat duidelijk is dat de in het bedrijf werkzame werknemers (van wie velen geen verantwoordelijkheid hebben gedragen voor de overtreding) hun baan en dus hun inkomen verliezen. In het verlengde daarvan zou het ook mogelijk kunnen zijn dat die omstandigheid – eventueel tezamen met andere omstandigheden – leidt tot een kortere duur van de stillegging. 

9. Hoe ziet het bestuursrechtelijke proces bij een bevel tot stillegging eruit?

Zowel de waarschuwing als het bevel tot stillegging zijn besluiten waartegen de werkgever naar verwachtingen bedenkingen zal hebben (zie voor het besluitkarakter van de waarschuwing ABRvS 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1449). De Minister moet op grond van artikel 4:8 Awb de werkgever daarom eerst horen. Dat doet de Minister door eerst een kennisgeving toe te zenden, waarin de Minister het voornemen worden uit om een waarschuwing dan wel bevel tot preventieve stillegging op te leggen. Binnen twee weken na de datum van het voornemen kan de werkgever een zienswijze indienen. Vervolgens kan de Arbeidsinspectie (i) afzien van het geven van een waarschuwing of afzien van het opleggen van een bevel tot stillegging of (ii) overgaan tot het opleggen van de waarschuwing of de stillegging. Tegen het eerste besluit staat geen bezwaar en beroep open aangezien geen sprake is van een wijziging van de rechtspositie van de werkgever. Tegen dat laatste besluit staat wel bezwaar en beroep open en vervolgens ook hoger beroep bij de Afdeling. Bezwaar en beroep schorst niet de werking van de waarschuwing en het bevel tot stillegging. Nu het bevel tot stillegging in de regel een week na het besluit daadwerkelijk ingaat en vanaf dat moment de geraakte werkzaamheden van de werkgever stil komen te liggen, kan het noodzakelijk zijn om de bestuursrechter te vragen om hangende het bezwaar en/of beroep de werking van het bevel te schorsen. Dit kan door middel van een voorlopige voorziening. Een voorlopige voorziening kan uitsluitend worden verzocht indien tevens bezwaar of beroep is ingesteld (de connexiteitseis). Voor een voorlopige voorziening is verder onverwijlde spoed vereist en gelet op de betrokken belangen moet een voorlopige voorziening noodzakelijk zijn. De spoedeisendheid ziet in de regel op de onomkeerbaarheid van de gevolgen, iets wat bij een preventieve sluiting in veel gevallen aan de orde zal zijn. De vraag naar de onomkeerbaarheid houdt verband met het voorlopig oordeel over de rechtmatigheid. Als het besluit naar het voorlopig oordeel van de bestuursrechter onrechtmatig is (afgezien van de vraag of sprake is van onomkeerbare gevolgen), kan een voorlopige voorziening worden getroffen. Dit is ook het geval als de bestuursrechter twijfelt over de rechtmatigheid van het besluit en er sprake is van onomkeerbare gevolgen.

Voor de waarschuwing is het in principe ook mogelijk om een voorlopige voorziening te verzoeken. Spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening zal in dat geval lastiger zijn omdat de waarschuwing niet direct tot onomkeerbare gevolgen leidt. Dit is immers pas het geval bij het daadwerkelijke besluit tot stillegging. Bovendien kan bij het besluit tot stillegging ook een voorlopige voorziening worden verzocht. 

10. Lessen uit de praktijk

In voorgaande behandelden wij enkele vragen over de waarschuwing en het bevel tot preventieve stillegging in verband met (herhaalde) overtreding van de arbeidswetten. Wij zien dergelijke besluiten regelmatig voorbijkomen. We sluiten deze FAQ daarom af met enkele lessen uit de praktijk:

• Controleer altijd of aan de wettelijke vereisten is voldaan voor het opleggen van een waarschuwing of een bevel: is bijvoorbeeld daadwerkelijk sprake van een herhaalde overtreding? Heeft de overtreding daadwerkelijk feitelijk pas plaatsgevonden na het opleggen van de waarschuwing? Is wellicht sprake van een nevenvestiging?
• Controleer of de besluitvorming voldoet aan de wettelijke vereisten: heeft de Minister bijvoorbeeld in de waarschuwing ook al stil gestaan bij de economische en maatschappelijke gevolgen? 

Indien de Minister zich in de waarschuwing baseert op (feitelijke) onjuistheden, maak daartegen dan bezwaar, ook al heeft de waarschuwing nog geen directe consequenties. Indien geen bezwaar wordt gemaakt, wordt de waarschuwing onherroepelijk. In latere procedures tegen bijvoorbeeld het bevel tot stillegging kan anders van de juistheid van de waarschuwing uit worden gegaan.

De auteur van dit artikel is niet langer werkzaam bij Stibbe. Neem bij vragen contact op met onderstaande contactpersonen.