Bestuursdwang, last onder dwangsom en faillissement: eindelijk prejudiciële vragen

De rechtbank Rotterdam wil nu een einde maken aan alle onduidelijkheid. Zij heeft op 23 september 2020 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Dat zal een arrest opleveren waar overheden en curatoren al vele jaren met smart op wachten. In dit blogbericht de highlights en een eerste duiding als sneak preview op een publicatie die later dit jaar zal verschijnen.

De problematiek in het kort

Zoals bekend hebben bestuursorganen van het Rijk, provincies en gemeenten bijzondere bevoegdheden om de naleving van wettelijke voorschriften af te dwingen. Denk aan bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Vanzelfsprekend moet een bedrijf dat in zwaar weer of faillissement verkeert nog steeds de wet naleven. Maar hoe effectief kunnen overheden dat afdwingen, als de directeur niet thuis geeft (of uit zijn functie is gezet) en er geen geld in kas meer is om boetes, dwangsommen of kosten van bestuursdwang te betalen? In de praktijk gaat het vaak om de overtreding van milieuvoorschriften en om grote belangen. Denk aan bodemverontreinigingen waarvan de sanering vele miljoenen kost.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft al in 1997 (uitspraak op het beroep van de curator van Alvat BV, gepubliceerd in JOR 1997/105 m.nt. Kortmann, MenR 1997/130 m.nt. Cup en AB 1998/268 m.nt. Jurgens) uitgemaakt dat in geval van een faillissement op de curator de plicht rust om ervoor te zorgen dat de failliete onderneming de milieuvoorschriften naleeft. Dat is een logisch oordeel als de curator besluit de bedrijfsvoering te continueren: de curator is immers de enige die over het vermogen van de failliete onderneming (‘de boedel’) kan beschikken. Hij doet dat ten behoeve van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, maar mag daarbij andere relevante belangen (waaronder de naleving van de wet) niet uit het oog verliezen, aldus de Hoge Raad in het befaamde Maclou arrest (HR 19 april 1996, JOR 1996/48, NJ 1996/727, r.o. 3.5.2).

NB het gaat bij de handhaving van voor de inrichting geldende milieuvoorschriften om de curator in de uitoefening van zijn functie, ofwel de curator q.q. Persoonlijk is de curator niet als overtreder aan te merken, zo oordeelde de Afdeling recent nog in haar uitspraak van 26 februari 2020 (North Refinery). Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator verwijst de Afdeling naar het Maclou arrest. Dat is niet een bestuursrechtelijke, maar een civielrechtelijke aansprakelijkheid, zo voegen wij daaraan toe.

Wordt een curator bij zijn benoeming geconfronteerd met een bedrijf dat vóór de faillietverklaring ernstige bodemverontreiniging heeft veroorzaakt, dan zal de curator niet snel geneigd zijn deze op kosten van ‘de boedel’ te saneren. Zijn primaire taak is immers om het nog aanwezige vermogen te verdelen onder de schuldeisers en daar komt weinig van terecht als hij eerst opdracht geeft voor een kostbare sanering. Zelfs als de boedel voldoende oplevert om die sanering te kunnen betalen, zal er immers doorgaans weinig meer overblijven om onder de schuldeisers te verdelen. Curatoren nemen dan ook vaak – en begrijpelijkerwijs – de positie in, dat het saneren van historische milieuverontreiniging (veroorzaakt vóór de faillissementsdatum) een overheidstaak is. De rekening van die sanering mag de overheid indienen bij de curator, die dan op basis van het faillissementsrecht bepaalt in hoeverre die rekening uit de boedel kan worden voldaan. Vanuit de optiek van het faillissementsrecht is dat geen gekke benadering.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt tegen deze problematiek echter anders aan te kijken. Zij heeft in de genoemde Alvat-uitspraak namelijk niet alleen geoordeeld dat de curator verantwoordelijk is voor de naleving van de milieuvoorschriften, maar ook dat aan de curator een last onder dwangsom of bestuursdwang kan worden opgelegd. In 2014 (Bavin) is de Afdeling is nog een stapje verder gegaan, door te oordelen dat de financiële verplichtingen die uit deze lasten ontstaan, boedelschulden zijn. Boedelschulden zijn schulden die de curator direct uit de boedel moet voldoen, nog voordat hij toekomt aan een verdeling van de boedel onder de schuldeisers. Zo verwerven de handhavende overheden een bijzonder sterke positie (‘supervoorrang’) in het faillissement van milieuvervuilende bedrijven.

De benadering van de Afdeling heeft tot veel vragen en ook kritiek geleid. Want welke rechtvaardiging is er voor deze sterke positie van overheden in het faillissement? Natuurlijk is het belang van het milieu een hoog belang, maar hier gaat het niet om het milieubelang zelf, maar om een daarvan afgeleid belang, namelijk het belang om de kosten van saneringsmaatregelen niet ten laste van de samenleving maar van de overtreder te laten komen (‘de vervuiler betaalt’). Bovendien rijst de vraag of de Afdeling eigenlijk wel bevoegd is te bepalen dat verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang een boedelschuld opleveren.

De prejudiciële vragen samengevat

Ook de rechtspraktijk worstelt al jaren met deze problematiek. De rechtbank Rotterdam constateert (r.o. 4.16) dat talrijke vergelijkbare geschillen bestaan tussen overheden en curatoren waarin steeds dezelfde vraag zich voordoet, namelijk wat de status en de rangorde is van vorderingen die voortvloeien uit de niet-naleving van milieuverplichtingen in een faillissement. Partijen hebben gewezen op acht voorbeelden van zulke faillissementen in de periode 2011-2019, waarbij de geldelijke belangen variëren van enkele tientallen duizenden euro’s tot tientallen miljoenen euro’s. Daarbij komt het veelal niet tot een procedure, omdat de omvang van de boedel daaraan in de weg staat (procederen is te duur, waardoor de curator voor een andere ‘oplossing’ kiest).

Daarmee is wat de rechtbank betreft voldaan aan de wettelijke vereisten van art. 392 Rv voor het stellen van prejudiciële vragen. Deze zijn niet eenvoudig te lezen, daarom hier een samenvatting van de essentie.

De eerste vraag die de rechtbank stelt betreft de kwalificatie van schulden die voortvloeien uit verbeurde dwangsommen of verhaal van kosten van bestuursdwang. De rechtbank vraagt de Hoge Raad of dit (i) boedelschulden, (ii) verifieerbare concurrente faillissementsschulden of (iii) niet-verifieerbare faillissementsschulden zijn. Het onderscheid tussen (ii) en (iii) is voor deze blog niet zo relevant. Voor de praktijk is de hamvraag of het boedelschulden zijn of niet. Want boedelschulden zijn – voor zover de omvang van de boedel het toelaat – verhaalbaar. Zijn het geen boedelschulden, dan heeft de invorderende overheid doorgaans het nakijken.

De tweede vraag, over de formele rechtskracht van de lasten, betreft in feite de vraag welke rechter beslist over de eerste vraag. Als de tot de curator gerichte last onder dwangsom of kostenbeschikking – al dan niet na een procedure bij de bestuursrechter – formele rechtskracht heeft gekregen, staat het de civiele rechter dan nog vrij om te oordelen dat er desondanks geen sprake is van boedelschulden? Ook dat is een terechte vraag, omdat de Hoge Raad in het arrest Koot / Tideman q.q. (r.o. 3.7.1) heeft uitgesproken dat schulden die ontstaan als gevolg van – kort gezegd – onrechtmatig handelen van de curator, boedelschulden zijn. De gemeente Rotterdam heeft betoogd dat met de formele rechtskracht van de last vaststaat dat de curator overtreder is en dus onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de daaruit voortvloeiende schulden boedelschulden zijn. De rechtbank heeft nu de Hoge Raad gevraagd of dat betoog juist is.

Met haar derde vraag schetst de rechtbank allerlei variaties op de casus die bij haar voorlag. De variaties hebben betrekking op de factor tijd: maakt het verschil of de milieuovertredingen, de lasten, de verbeurte en de invordering voor of na datum faillissement plaatsvonden. Met die vraag probeert de rechtbank de Hoge Raad te verleiden om zijn antwoord in de vorm van een soort ‘gids voor de rechtspraktijk’ te gieten. En inderdaad, de rechtspraktijk zou met zo’n les van de Hoge Raad enorm geholpen zijn.

Een eerste duiding

Kunnen we al iets zeggen over de te verwachten antwoorden van de Hoge Raad? Dat is nog niet zo eenvoudig. Niet voor niets zijn dit vragen waarmee niet alleen de rechtspraktijk, maar ook de wetenschap al jaren worstelt. De meningen zijn bovendien behoorlijk verdeeld. Toch durven wij één voorspelling wel aan, namelijk dat de Hoge Raad zal beslissen dat niet de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, maar de Hoge Raad beslist over de kwalificatie en rangorde van bestuursrechtelijke geldschulden in een faillissement. De Hoge Raad heeft op dit punt al eerder de Ondernemingskamer op de vingers getikt en wij verwachten dat de Hoge Raad niet bereid zal zijn om de Afdeling op dit punt het voortouw te laten.

Over de hamvraag: kwalificeren dwangsommen en kosten van bestuursdwang voortvloeiend uit een aan de curator opgelegde last, als boedelschulden of als gewone faillissementsschulden, doen wij nog even geen voorspelling. Daarover meer in onze, later dit jaar te verschijnen noot in AB. Wie al een indruk wil hebben van hoe men over deze vraag kan denken, verwijzen wij naar het lezenswaardige vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 19 maart 2014 in het Thermphos faillissement.