Bestuurdersaansprakelijkheid ten aanzien van ESG: stemmingmakerij of een reëel risico?
Het thema duurzaamheid is buitengewoon actueel en de aandacht voor ESG (Environment, Social and Governance) zal de komende periode onverminderd groot blijven. Het juridische landschap is op dit vlak volop in ontwikkeling. Zowel vanuit Europa, als vanuit Nederland, zijn er vele initiatieven.
Inmiddels is de CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) in werking getreden. Daarmee staat vast dat beursgenoteerde ondernemingen een uitgebreid duurzaamheidsverslag zullen moeten opstellen over hun impact op mens en milieu. Daarnaast ligt de CSDDD (Corporate Sustainability Due Diligence Directive) op de tekentafel. Deze richtlijn beoogt aan bepaalde ondernemingen een verplichting op te leggen om ook op het gebied van duurzaamheid gepaste zorgvuldigheid te betrachten. Daartoe zullen onder andere de negatieve effecten van hun zakelijke activiteiten op de mensenrechten en het milieu geïdentificeerd moeten worden en zal er beleid gemaakt moeten worden om deze effecten te voorkomen of te beperken en uiteindelijk te beëindigen. In dit verband is ook het Nederlandse initiatiefwetsvoorstel verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen vermeldenswaardig. Naast een algemene zorgplicht om nadelige gevolgen voor de mensenrechten of het milieu te voorkomen of te beperken, zou met dit initiatiefwetsvoorstel een verplichting tot gepaste zorgvuldigheid in de waardeketen worden geïntroduceerd, met een daarbij behorende rapportageverplichting.
Waar in het strafrecht sowieso al een tendens zichtbaar was om meer aandacht te besteden aan de rol van bestuurders, zien we dit ook ten aanzien van ESG gebeuren. Het OM richt zich steeds vaker mede op de "feitelijk leidinggevenden". Ook in de media en in strafrechtelijke aangiftes is sprake van een toenemende focus op het management.
Omdat het hier veelal buitengewoon open normen betreft, zijn de ESG-gerelateerde verplichtingen slechts beperkt strafrechtelijk handhaafbaar. Het initiatiefwetsvoorstel verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen bevat bijvoorbeeld slechts een strafbaarstelling van de rapportageverplichting over gepaste zorgvuldigheid. In relatie tot de CSRD lijkt het voornemen te bestaan om het niet (tijdig) deponeren van het duurzaamheidsverslag strafbaar te stellen over de band van de Wet op de Economische Delicten.
Ondanks deze beperkte 'directe' strafrechtelijke handhaafbaarheid, zien wij toch ook op het terrein van ESG toenemende risico’s voor feitelijk leidinggevenden. Op grond van het huidige wettelijke kader is er immers al veel mogelijk – ook grensoverschrijdend. Zo zijn inmiddels al meerdere Nederlandse ondernemingen vervolgd voor omkoping in het buitenland of overtreding van milieuwetgeving, waarbij ook de strafrechtelijke vervolging van feitelijk leidinggevenden niet wordt geschuwd.
De hiervoor genoemde initiatieven zullen tot toenemende awareness ten aanzien van duurzaamheidskwesties leiden, zowel binnen de onderneming als in de samenleving daarbuiten. Gegeven de verschillende rapportageverplichtingen zal er eerder (publiek) aandacht zijn voor dergelijke non-compliance en zal het handelen van feitelijk leidinggevenden in relatie tot de non-compliance kritisch worden bekeken. Zo wordt het voor feitelijk leidinggevenden nog belangrijker om, waar nodig, (aantoonbaar) actie te ondernemen. Daarbij is zorgvuldigheid in het kader van rapportages over duurzaamheid geboden. Dergelijke rapportages zijn niet langer vrijblijvend. Sterker nog, de Europese Commissie streeft een harde aanpak van greenwashing na.
Bestuurdersaansprakelijkheid in relatie tot ESG is dus wel degelijk iets om rekening mee te houden.
