Beschermde diersoorten en woningbouw: wanneer wordt een Wnb verbod overtreden?

De Minister voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke ordening streeft naar het versnellen van woningbouw tot 100.000 woningen per jaar. Dat staat in de Nationale Woon- en Bouwagenda. Op veel plekken in Nederland komen beschermde diersoorten voor. Bij woningbouwprojecten komt het daarom regelmatig voor dat er beschermde diersoorten aanwezig zijn op de locatie waar gebouwd moet worden. Er moet dan rekening worden gehouden met het soortenbeschermingsregime uit de Wet natuurbescherming (Wnb).

In de Wnb staan verboden handelingen ten aanzien van beschermde diersoorten. Als een van die verboden wordt overtreden, kan het project alleen doorgaan met formele toestemming van de Gedeputeerde Staten van de provincie. Daarvoor kunnen strenge voorwaarden gelden en de procedure kan veel tijd in beslag nemen. Het is daarom belangrijk om bij woningbouwprojecten scherp te hebben wanneer precies een verbod wordt overtreden en hoe dat kan worden voorkomen. In dit blogbericht leggen wij dat uit.

Hoe zit het ook al weer met de bescherming van diersoorten op grond van de Wet natuurbescherming?

In hoofdstuk 3 van de Wet natuurbescherming staan regels over soortenbescherming. Er wordt onderscheid gemaakt tussen drie categorieën van beschermde dieren:

• Vogels op grond van de Vogelrichtlijn (artikel 3.1 Wnb). Dit gaat om alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het grondgebied van de Europese Unie. Alle in Nederland voorkomende vogels zijn dus beschermd.
• Strikt beschermde soorten die worden genoemd in lijsten van bepaalde verdragen (artikel 3.5 Wnb), namelijk bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, de Habitatrichtlijn. Het gaat om een groot aantal soorten, uiteenlopend van de vleermuizen, de wolf, de veldhamster tot de zandhagedis.
• Overige soorten die vrij algemeen voorkomen zoals de ree, de das, de veldmuis en veel andere. Deze soorten staan opgesomd in bijlage 1 van de Wet natuurbescherming.

Op de website van het Ministerie van LNV kan gemakkelijk worden gevonden welke soorten welke bescherming genieten.

Per categorie gelden bepaalde verboden handelingen en wettelijke criteria om een toestemming van de Gedeputeerde Staten te krijgen. Het is dus belangrijk om eerst goed inzichtelijk te hebben welke categorie van bescherming de dieren genieten.

Voor de woningbouwprojecten zijn de belangrijkste verboden de volgende.

• Het verbod om opzettelijk dieren te doden.
• Het verbod op het opzettelijk verstoren van vogels en strikt beschermde soorten (waar bij vogels geldt dat het alleen verboden is als de verstoring van 'wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding').
• Het verbod op het vernielen of beschadigen van nesten, voortplantingsplaatsen en rustplaatsen (waar bij vogels geldt dat het slechts verboden is als de handeling opzettelijk is).

Hoe kom je erachter of bij een woningbouwproject een van de verboden uit de Wnb wordt overtreden?

Om te weten of een woningbouwproject een verbod overtreedt, moet je weten welke dieren op de bouwlocatie aanwezig zijn en wat hun ecologische eigenschappen zijn. Dat is vaak lastig zelfstandig in te schatten. In het algemeen zal er daarom ecologisch onderzoek moeten worden uitgevoerd. Dit kan meestal in de vorm van een quickscan om de aanwezige ecologie in kaart te brengen.

Overigens is het ook weer niet zo dat er altijd een ecologische quickscan nodig is om een schop in de grond te zetten. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de "Afdeling") van 13 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:815) blijkt bijvoorbeeld dat als er in het geheel geen concrete aanwijzingen zijn dat er beschermde soorten aanwezig zijn, ook zonder een quickscan werkzaamheden mogen aanvangen.

Uit een onderzoek moet blijken wat het gevolg van de woningbouwontwikkeling zal zijn. Als werkzaamheden potentieel beschermde diersoorten doden, zal er sprake zijn van een overtreding. Dat geldt vaak ook als in het projectgebied nesten, rust- of voortplantingsplaatsen van een beschermde diersoorten aanwezig zijn. Voortplantingsplaatsen of rustplaatsen zijn bijvoorbeeld burchten of holletjes van bepaalde soorten, maar ook gebieden die nodig zijn voor de balts, de paring, de nestbouw of de keuze van de plaats voor het leggen van eieren of het werpen van jongen, de plaats waar de eieren zich ontwikkelen en uitkomen en de broed- of baringplaats. Dat blijkt uit de Richtsnoeren van de Europese Commissie. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het "Hof") (bijvoorbeeld: ECLI:EU:C:2020:517) blijkt dat ook het aantasten van de ecologische functionaliteit van een nesten of van rust- of voortplantingsplaatsen verboden is. Met andere woorden: als het project ertoe leidt dat een nest, een rust- of voortplantingsplaats niet meer zal worden gebruikt door de soort, dan valt de ontwikkeling in het algemeen onder een verbod.

Kan met het treffen van maatregelen worden voorkomen dat een verbod wordt overtreden?

Om te voorkomen dat een verbod wordt overtreden en daarom een toestemming van de provincie nodig is, kan een ontwikkelaar in samenwerking met een ecoloog mitigerende maatregelen treffen. Dat zijn preventieve maatregelen, bedoeld om te voorkomen dat de soorten last zullen ondervinden aan het project.

Afhankelijk van de aanwezige soort en de situatie ter plaatse, kan een ecoloog inschatten welke maatregelen een overtreding van een verbod kunnen voorkomen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan uitvoeren van werkzaamheden buiten de broedperiode (zie bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Gelderland van 13 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:965) of het plaatsen van schermen om te voorkomen dat de dieren het projectgebied kunnen betreden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 7 april 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC9281). Er kunnen ook maatregelen worden getroffen om de dieren uit het projectgebied te lokken, zoals het plaatsen broedkasten, tochtgaten of aanleggen van een compensatiekreek. Dat soort maatregelen voorkomen een overtreding natuurlijk alleen als de dieren daadwerkelijk zijn verhuisd. 

Wat zijn de grensgevallen?

Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of een verbod wordt overtreden, ook niet door een ecoloog. We noemen hierna een aantal voorbeelden van grensgevallen.

Essentieel foerageergebied

Het leefgebied van diersoorten is groter dan het rust- en voortplantingsgebied. Als er geen rust- of voortplantingsplaats in het projectgebied zit, maar bijvoorbeeld wel foerageergebied (gebieden waar een diersoort voedsel zoekt) wordt het een grensgeval. Het aantasten of wegnemen van foerageergebieden is in beginsel niet verboden. Maar uit bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1457) blijkt dat werkzaamheden die plaatsvinden in essentieel foerageergebied de ecologische functionaliteit van de rust- of voortplantingsplaatsen kunnen aantasten. In dat geval vallen de werkzaamheden dus toch onder een verbod. Er is sprake van essentieel foerageergebied als het wegnemen daarvan tot gevolg zal hebben dat er onvoldoende voedsel te vinden is en het aantal dieren dat van de vaste voortplantings- of rustplaatsen gebruik maakt, afneemt.

In de praktijk blijkt dat ecologen het onderling niet altijd eens zijn over de vraag of foerageergebied essentieel is. In bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:387) kwalificeerden twee ecologen een maisakker naast een dassenburcht verschillend. De Afdeling volgde uiteindelijk de ecoloog die betoogde dat de maisakker essentieel was voor de dassen, onder meer omdat mais een goede aanvulling op het dassen-dieet vormt, in het bijzonder bij drachtige dassen. Het wegnemen van de maisakker zonder ontheffing was daarom toch verboden.

Ongebruikte rust- en voortplantingsplaatsen

Hoe zit het met rust- en voortplantingsplaatsen die op het moment van de werkzaamheden niet worden gebruikt door de diersoort? In de Weense veldhamster-arresten (ECLI:EU:C:2020:517 en ECLI:EU:C:2021:881 legde het Hof dat uit. Als de beschermde diersoort niet meer aanwezig is, maar de rust- of voortplantingsplaats wel geschikt is en er een voldoende grote kans bestaat dat de betrokken soort ernaar zal terugkeren, dan is het vernielen daarvan alsnog verboden. Of die kans op terugkeer groot genoeg is, zal een bestuursorgaan aan de hand van ecologisch advies moeten beoordelen. Dit zal afhangen van de omstandigheden en de eigenschappen van de betreffende soort. Voor zover mij bekend zijn er nog geen Nederlandse rechterlijke uitspraken geweest die meer duidelijkheid scheppen. Het staat in ieder geval vast dat, zelfs als de diersoort er op het moment van ontwikkeling niet aanwezig is, er onder omstandigheden toch nog een verbod kan worden overtreden.

Opzettelijk verstoren

Ook bij het verbod op opzettelijke verstoring is niet altijd duidelijk wanneer daarvan sprake is. Volgens de Richtsnoeren van de Europese Commissie is daarvan vooral sprake wanneer een activiteit van invloed kan zijn op de overlevingskansen, het voortplantingssucces of –vermogen, of die leidt tot een verkleining van het leefgebied of tot verplaatsing of verdringing van de soort. Dit moet per situatie en per soort worden beoordeeld en zal afhankelijk zijn van de eigenschappen van de soort en de omstandigheden ter plaatse. Het leidt regelmatig tot discussie. In de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 22 april 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:1680) was bijvoorbeeld de vraag of betreding van habitat door wandelaars en hardlopers verstoring van de aanwezige beschermde dieren zou kunnen opleveren. In navolging van het advies van de StAB, oordeelde de rechtbank dat de enkele incidentele betreding die was te verwachten in dat geval niet als opzettelijk verstoren kon worden aangemerkt. De handeling was dus niet verboden.

Kan een woningbouwproject nog wel doorgaan als er sprake is van een verboden handeling?

Als een Wnb soortenbescherming verbod wordt overtreden, kan het project alleen doorgaan als een toestemming wordt verkregen van de Gedeputeerde Staten van de provincie waar het project wordt uitgevoerd. Dat kan in de vorm van een Wnb-ontheffing of in de vorm van een verklaring van geen bedenkingen bij het verlenen van een omgevingsvergunning. Die wordt alleen afgegeven als er wordt voldaan aan de wettelijke criteria: (i) de staat van instandhouding van de soort moet het (kort gezegd) aankunnen, (ii) er moet een belang mee worden gediend dat staat genoemd in de wet en (iii) er mag geen andere bevredigende oplossing voor handen zijn met minder ecologische gevolgen. Die criteria moeten goed worden onderbouwd door de provincie en verlening van de toestemming kan veel tijd in beslag nemen.

Conclusie

Het is niet altijd gemakkelijk om vast te stellen wanneer precies sprake is van een overtreding van een Wnb soortenbescherming verbod. Bij woningbouwprojecten zal het vaak voorkomen dat er beschermde diersoorten aanwezig zijn. Uit een ecologisch onderzoek moet blijken welke dieren dat zijn, waar hun nest of rust- of voortplantingsplaatsen zijn, welke ecologische eigenschappen de soort heeft en eventueel welke mitigerende maatregelen kunnen worden getroffen. Zelfs als dat allemaal in kaart is gebracht, zijn er nog steeds grensgevallen. Met dit blogbericht zijn enkele vuistregels gegeven over hoe dit te beoordelen.

Overigens blijft dit systeem onveranderd als de Omgevingswet inwerking treedt. De omzetting van het soortenbeschermingsregime uit de Wnb naar de Omgevingswet is namelijk beleidsneutraal.