Beoordelingskader voor intrekking van onherroepelijke Wnb-vergunningen Habitatrichtlijn na 29 mei 2019

Een voor de praktijk geruststellend onderdeel van die jurisprudentie is de overweging van de Afdeling dat "vergunningen en tracébesluiten (en eventuele andere toestemmingsbesluiten genoemd in artikel 19km van de Nbw 1998) die met toepassing van het PAS zijn verleend en die in rechte onaantastbaar zijn, het rechtsgevolg (behouden) dat zij hebben." (r.o. 32.7). Een houder van een onherroepelijke, met toepassing van het PAS verleende natuurvergunning heeft na 29 mei 2019 nog steeds een vergunning voor die activiteit, aldus de Afdeling. En dat geldt ook – of des temeer – voor een onherroepelijke natuurvergunning die dateert van vóór inwerkingtreding van het PAS, zoals hier aan de orde is.

Dat die natuurvergunning niet in alle gevallen een onherroepelijk recht verschaft, blijkt uit artikel 5.4 lid 1 en 2 Wet natuurbescherming ('Wnb'). Wij stipten dat al kort aan in ons eerdere blogbericht. Die bepalingen houden in dat een vergunning of ontheffing in bepaalde gevallen kan worden ingetrokken, en wordt ingetrokken of gewijzigd indien dat nodig is ten uitvoering van artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn. In een recente uitspraak van 19 augustus 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:4830) legt de rechtbank Oost-Brabant een strenge toets aan voor de beoordeling van een verzoek om intrekking van een onherroepelijke natuurvergunning uit 2013. Een uitspraak die ook relevant kan zijn voor met toepassing van met het PAS verleende, onherroepelijke natuurvergunningen. Het bestuursorgaan zal zijn huiswerk nog eens moeten overdoen. Net als de rechtbank hanteren wij in dit bericht het begrip 'natuurvergunning'.

Besluit over intrekkingsverzoek Wnb-vergunning: feiten en verloop

De feiten zijn talrijk en op basis van de verschillende uitspraken die gedaan zijn voor een buitenstaander niet compleet in kaart te brengen (ECLI:NL:RBOBR:2019:4830, ECLI:NL:RBOBR:2019:4831 en ECLI:NL:RBOBR:2019:4831). Wij beperken ons, zonder nadere kennis van het dossier, hier tot een kort overzicht.

Eind 2013 verleende het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant ('het college') op grond van artikel 19d j° 19kd Natuurbeschermingswet 1998 ('Nbw') een vergunning voor het houden van 19.008 gespeende biggen nabij het Natura 2000-gebied ‘Kampina & Oisterwijkse Vennen'. Dit betrof een wijziging van de veehouderij die sinds 1978 op de locatie is gevestigd. Daarnaast gaf het college in 2017 een verklaring van geen bedenkingen ('vvgb') af in het kader van een omgevingsvergunning. Die vergunning voorzag in een wijziging van het aantal dieren naar 15.168 gespeende biggen en 870 vleesvarkens en een wijziging van het stalsysteem. Exploitant had van deze vergunning – en van een onherroepelijke bouw- en milieu vergunning – nog geen gebruik gemaakt. De eisers in deze zaak, twee milieuverenigingen, hebben aan het college verzocht om de vergunning in te trekken op basis van artikel 5.4 lid 1 en 2 Wnb. Het college stelde hiertoe niet bevoegd te zijn.

Artikel 5.4 Wnb

In artikel 5.4 Wnb staan twee soorten intrekkingsbevoegdheden voor het bevoegd gezag. Op grond van het eerste lid heeft het bevoegd gezag een bevoegdheid tot het intrekken of wijzigen van de vergunning, onder meer wanneer gewijzigde omstandigheden daartoe nopen. Op grond van lid 2 is het bevoegd gezag verplicht de vergunning te wijzigen of in te trekken als deze handeling nodig is om verslechteringen of significante verstoringen van een Natura 2000-gebied te voorkomen (Kamerstukken II 2011/12, 33348, 3, p. 283). Deze gebonden bevoegdheid is geïntroduceerd bij de aanname van de Wnb; artikel 43 Nbw 1998 – voorganger van artikel 5.4 Wnb – kende deze bepaling niet.

Het verwijt dat de rechtbank het college maakt is dat de analyse bij de beoordeling van het intrekkingsverzoek te beperkt in omvang is. Het college benadrukte dat de Nbw-vergunning onherroepelijk is, nog steeds van kracht is en daarmee vergunninghoudster het recht verschaft om hiervan gebruik te maken. Dat recht moet volgens het college gerespecteerd worden, tenzij de vergunde activiteiten naderhand in strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn toch een verslechtering of verstoring meebrengen. Dit was volgens het college niet het geval en daarom stelde het college niet bevoegd te zijn de vergunning in te trekken.

De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank oordeelde echter dat de afweging niet beperkt mocht blijven tot de omstandigheden die na vergunningverlening nopen tot intrekking. Die toets is te beperkt. Het beoordelingskader is volgens de rechtbank als volgt.

Beginpunt is artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn en de betekenis daarvan voor eventuele intrekking van toestemmingsbesluiten:

"Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn bepaalt dat Nederland (en de andere EU staten) passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor deze zones zijn aangewezen, voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben. Als een activiteit een dergelijk effect zou kunnen hebben, heeft verweerder, gelet op de dwingende formulering van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, geen keuze. Dan moet hij verleende vergunningen intrekken. Dit is ook geregeld in artikel 5.4, tweede lid van de Wnb. Er is in dat geval geen ruimte voor een afweging tussen de belangen van het betrokken Natura 2000-gebied en de belangen van vergunninghoudster."

Vervolgens schrijft de rechtbank vier vragen uit die een bevoegd gezag moet beantwoorden bij de beoordeling van een intrekkingsverzoek:

• Heeft bij verlening van de natuurvergunning een passende beoordeling conform artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn plaatsgevonden?
• Is in het Natura 2000-gebied sprake van een proces van verslechtering of verstoring gaande met significante gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen en leidt de uitvoering van het project zelf tot een verdere verslechtering of verstoring met significante gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen?
• Kunnen deze verslechteringen/of verstoring worden voorkomen door andere passende maatregelen, ondanks de uitvoering van het project?
• Als de laatste vraag negatief moet worden beantwoord, zal zonder uitstel moeten worden overgaan tot intrekking, tenzij uit een nieuwe passende beoordeling blijkt dat uitvoering van het project met toepassing van artikel 6 lid 4 Habitatrichtlijn mogelijk is.

Bij de beantwoording van de vragen moet, overweegt de rechtbank, rekening worden gehouden met (1) de mate waarin de activiteit waarvoor vergunning is verleend is uitgevoerd of is gestart en (2) het tijdstip waarop de vergunning is verleend:

"Ten aanzien van een activiteit die nog niet is uitgevoerd of gestart zal eerder een situatie kunnen ontstaan dat intrekking van de vergunning kan worden beschouwd als een passende maatregel. Het zou vreemd zijn als verweerder een vergunning verleent met een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6.3 van de Habitatrichtlijn en zich de volgende dag zou moeten afvragen of deze vergunning moet worden ingetrokken met artikel 6.2 van de Habitatrichtlijn. Hoe ouder de een passende beoordeling des te groter het risico dat deze passende beoordeling niet langer voldoende is.”

De rechtbank beantwoordt vervolgens de vragen zelfstandig. Conclusie luidt dat de beoordeling van de gevolgen van de stikstofdepositie op het nabijgelegen Natura 2000‑gebied in de Wnb-vergunning niet voldoet aan de eisen van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn, omdat geen passende beoordeling is uitgevoerd bij de verlening van de vergunning in 2013. De uitvoering van het project kan leiden tot significant negatieve gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen van de Kampina en het college heeft niet voldoende onderbouwd dat deze gevolgen kunnen worden opgevangen door andere passende maatregelen. Het college had dan ook in het bestreden besluit met een individuele passende beoordeling moeten aantonen dat uitvoering van het project toch mogelijk is. De PAS-gebiedsanalyse kan niet als passende beoordeling dienen.

Conclusie van de rechtbank is dan ook dat het college het verzoek van eisers om intrekking van de natuurvergunning op basis van artikel 5.4 lid 2 Wnb verkeerd heeft beoordeeld. Ook de weigering om in te trekken op grond van artikel 5.4 lid 1 Wnb sneuvelt in verband met een gebrekkige onderbouwing. Het college is ten onrechte uitgegaan van de verwachte voordelen van bepaalde autonome ontwikkelingen en bij vergunningverlening zijn de stikstofemissies niet goed in kaart gebracht.

De rechtbank voorziet niet zelf in de zaak. Het is aan het college om alsnog een individuele passende beoordeling en nieuwe afweging te maken. De rechtbank vernietigt het besluit op bezwaar, schorst daarnaast de weigering om de vergunning in te trekken en verbiedt het gebruik van de natuurvergunning totdat een nieuw besluit op bezwaar is genomen.

Opmerkingen naar aanleiding van de uitspraak

Het is de vraag hoe de uitspraak zich verhoudt tot de genoemde PAS-uitspraken van 29 mei 2019. Uit die jurisprudentie hebben houders van vergunningen – of die nu van voor of van na 1 juli 2015 dateren - allicht de indruk gekregen zich zeker te mogen voelen over hun verkregen recht. Weliswaar spreekt de Afdeling zich niet uit over hoe om te gaan met een verzoek om intrekking. Maar de overwegingen in de Afdelingsuitspraken geven niet de indruk dat houders van onherroepelijke vergunningen zich ineens zorgen moeten gaan maken over hun rechten.

In de literatuur wordt de gebruikmaking van artikel 5.4 Wnb over het algemeen kritischer beschouwd dan de rechtbank hier doet (zie o.a. Verbeek in 'Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming', Paris 2016, p. 211) en Backes e.a. in 'Natuurbeschermingsrecht 2017', SDU 2017, p. 333). Zo wijzen auteurs er op dat intrekking een zeer grote inbreuk vormt waarvan met grote terughoudendheid gebruik moet worden gemaakt. Ook benadrukken zij dat lidstaten bij het bepalen van de passende maatregelen een ruime keuzevrijheid toekomt; men verwacht dan ook dat gebruikmaking van artikel 5.4, lid 2 niet snel aan de orde zal zijn.

Van belang is verder dat in de Afdelingsjurisprudentie over de toepassing van artikel 43 Nbw 1998 – de voorganger van artikel 5.4, lid 1 – groot gewicht wordt toegekend aan de rechtszekerheid (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2013:BZ8407 en ECLI:NL:RVS:2011:BR3244). In beide zaken komt de Afdeling tot de conclusie dat het bevoegd gezag bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid doorslaggevend gewicht heeft kunnen hechten aan het belang van de rechtszekerheid voor de vergunninghouder. In de uitspraak uit 2013 overweegt de Afdeling bovendien dat het bevoegd gezag terecht niet aan een inhoudelijk beoordeling van de onherroepelijke vergunning (was die in strijd met de wet verleend?) is toegekomen. Overigens verplichtte ook toen artikel 6, lid 2 Habitatrichtlijn de Lidstaten tot het treffen van passende maatregelen. De rechtszekerheid speelt in de rechtbankuitspraak duidelijk een minder belangrijke rol.

Verder roept de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2011:BR6898) vragen op. Daar waar de Afdeling in 2011 concludeerde dat - kort gezegd - significante gevolgen kunnen worden uitgesloten, "als de wijziging of uitbreiding(..) niet leidt tot een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de vergunde situatie voordat het gebied op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst", lijkt de rechtbank een strengere toets aan te leggen. De rechtbank overweegt namelijk dat de natuurvergunning ten onrechte geen beoordeling van de gevolgen van de stikstofdepositie in combinatie met andere projecten bevat; daarom ontbreekt een passende beoordeling in overeenstemming met artikel 6.3 van de Habitatrichtlijn. Het is voor ons uit de rechtbankuitspraak niet af te leiden of de rechtbank meent dat deze beoordeling hoe dan ook dient plaats te vinden, of alleen als onvoldoende vaststaat dat de depositie niet omhoog gaat.

Van belang is verder om te constateren dat de rechtbank enerzijds – naar onze mening terecht – belang hecht aan de vraag of al gebruik is gemaakt van de vergunning of niet, en anderzijds constateert dat negatieve beantwoording van de uitgewerkte vragen zonder uitstel noodzaakt tot intrekking. Indien al (deels) gebruik wordt gemaakt van een vergunning is naar onze mening in ieder geval een zwaarwegend belang bij honorering van een vertrouwen in het kunnen voortzetten van dat gebruik. Dat geldt ook voor bestaand gebruik ten aanzien waarvan een wijziging of uitbreiding wordt aangevraagd. Een inbreuk daarop door middel van toepassing van artikel 5.4 Wnb komt ons verstrekkend voor. Zonder meer kennis van de feiten van de voorliggende zaak valt op dit punt geen sluitende analyse te maken.

Hoe dan ook brengt deze uitspraak, als die stand houdt (een hoger beroep is waarschijnlijk), een intensivering van de (provinciale) onderzoeksplicht bij intrekkingsverzoeken op grond van artikel 5.4 Wnb mee.

Intrekkingsverzoek vvgb: geen bevoegdheid en dus geen besluit?

Interessant is ten slotte wat de rechtbank in de onderhavige uitspraak overweegt over het verzoek tot intrekking van afgegeven verklaring van geen bedenkingen ('vvgb'). Omdat verweerder niet bevoegd is tot intrekking van de vvgb (de wet biedt daartoe geen basis, aldus de rechtbank), vragen de milieuverenigingen iets "wat op voorhand onmogelijk is". Omdat de verenigingen daarbij geen belang hebben, is een beslissing op een dergelijk verzoek dan ook geen besluit. De rechtbank trekt een parallel met de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk waarvan aannemelijk is dat het niet kan worden gebouwd (ECLI:NL:RVS:2019:198).

Op die vergelijking valt het nodige af te dingen. De jurisprudentie waar de rechtbank op wijst, voorziet in een uitzondering op de hoofdregel dat een aanvrager bij een (o.a.) vergunning voor bouwen in beginsel wordt verondersteld belanghebbende te zijn bij een beslissing op zijn verzoek. Als aannemelijk is dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt, is de aanvrager geen belanghebbende en is zijn verzoek om vergunning dus geen aanvraag als bedoeld in artikel 1:3 lid 3 Awb (ECLI:NL:RVS:2018:2710). Die uitzondering verschilt van de casus die hier aan de orde is. Hier gaat het immers niet om de vraag of de (beweerde) aanvrager in staat is een plan te realiseren, maar staat centraal of verweerder bevoegd is de vvgb in te trekken. Dat de wet niet voorziet in een bevoegdheid tot intrekking, maakt bovendien niet dat daartoe geen bevoegdheid bestaat. Bij het ontbreken van een wettelijke regeling over intrekking wordt doorgaans aangenomen dat een bevoegdheid tot verlening ook een bevoegdheid tot intrekking impliceert. Vervolgens worden aan de gebruikmaking van die bevoegdheid in geval van een positieve beschikking strenge eisen gesteld (ECLI:NL:RVS:2017:138).

Voor de uitkomst van het oordeel van de rechtbank over de intrekking van de vvgb – namelijk: geen beoordeling van een eventuele intrekking van een vvgb - valt overigens zeker veel te zeggen. De vvgb maakt namelijk onderdeel uit van de met gebruikmaking van die vvgb verleende omgevingsvergunning. Het tot vvgb-verlening bevoegde bestuursorgaan kan op grond van artikel 2.29 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht ('Wabo') verzoeken om de omgevingsvergunning in te trekken. De beslissing over verlening van een vvgb is verder uitgesloten van bezwaar en beroep door plaatsing op de negatieve lijst (artikel 8:5, lid 1 Awb jo artikel 1 van de bijlage 2 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBNHO:2017:502). Verder laat het zich lastig voorstellen dat een vvgb wordt ingetrokken waarna de vergunning in stand blijft. De rechtszekerheid zou in dit geval dan ook een reden kunnen vormen om ofwel de bevoegdheid tot intrekking afwezig te achten, ofwel aan de gebruikmaking daarvan zeer strenge eisen te stellen.

Intrekking van andere vergunningen van hetzelfde bedrijf

Op dezelfde dag deed de rechtbank uitspraak over een verzoek tot intrekking van de bouw- en milieuvergunning van dezelfde inrichting (ECLI:NL:RBOBR:2019:4831). Het bevoegd gezag – in dat geval het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oirschot – heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd wat de gevolgen zijn van de wijzigingen in het geldende planologische regime en op milieukundig gebied. Interessant in die uitspraak is dat de rechtbank na de vernietiging van het besluit expliciet overweegt dat het college een nieuwe belangenafweging moet maken en pas een nieuw besluit over intrekking mag nemen op het moment dat het college van gedeputeerde staten van de provincie een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen inzake het verzoek om de natuurvergunning in te trekken. Dat besluit over de natuurvergunning zal het college van burgemeester en wethouders vervolgens moeten betrekken bij zijn eigen besluit. Het zwaartepunt ligt dus bij de natuurvergunning.

Tot slot

De jurisprudentie over gebiedsbescherming in relatie tot stikstofdepositie is in ontwikkeling, zo blijkt maar weer uit deze uitspraak. De staat van instandhouding van gebieden in Nederland en de beoordeling van stikstofdepositie ten gevolge van activiteiten houdt ondernemingen en overheden bezig. Reikhalzend wordt uitgekeken naar de adviezen die de Commissie Remkes voor de korte en lange termijn zal uitbrengen en veel partijen wachten op de nieuwe AERIUS calculator waarvan de livegang is uitgesteld. Alle aanleiding om ontwikkelingen nauwlettend in de gaten te houden.