AVG en VoetbalTV: het commercieel gebruik van persoonsgegevens sluit geen gerechtvaardigd belang bij de verwerking uit.

Inleiding

VoetbalTV is een videoplatform voor het amateurvoetbal. VoetbalTV maakt in opdracht van voetbalclubs videoregistraties van wedstrijden en zendt deze uit via haar app. Ook kunnen mensen voetbalmomenten en ‘highlights’ terugkijken, wedstrijden analyseren en gegevens verzamelen.

De AP heeft onderzoek gedaan naar de privacy van spelers en toeschouwers die gefilmd worden door VoetbalTV. In het onderzoeksrapport wordt geconcludeerd dat VoetbalTV onrechtmatig persoonsgegevens verwerkt, omdat een rechtmatige grondslag voor de video-opnames en het verspreiden van deze beelden ontbreekt. De AP heeft VoetbalTV daarom een forse boete opgelegd van €575.000,-.

Centraal in deze uitspraak staat de vraag wat kan kwalificeren als gerechtvaardigd belang als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onder f, AVG. Kan een gerechtvaardigd belang als grond voor de verwerking van persoonsgegevens worden aangenomen indien er (louter) sprake is van een commercieel belang? De rechtbank geeft onder verwijzing naar Europese rechtspraak aan dat dit wel het geval kan zijn. Vervolgens is het aan de AP is om de noodzakelijkheid van de verwerking voor de door VoetbalTV gestelde belangen te toetsen, en deze belangen af te wegen tegen de mogelijke schending van privacy van betrokkenen.

Journalistieke exceptie: te weinig nieuwswaarde

VoetbalTV betoogt ten eerste dat de AP helemaal niet bevoegd is om haar een boete op te leggen voor de verwerking van de persoonsgegevens, omdat de journalistieke exceptie van artikel 85 AVG, in samenhang met artikel 43 UAVG, van toepassing is op de gegevensverwerking. Deze exceptie is volgens de rechtbank van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens die enkel (uitsluitend) plaatsvindt voor journalistieke doeleinden. Zij concludeert, onder verwijzing naar Europese rechtspraak, dat niet relevant is of de bekendmaking aan het publiek ook een winstoogmerk heeft. Het opnemen en uitzenden van de voetbalwedstrijden dient volgens de rechtbank echter in dit geval geen uitsluitend journalistiek doel. De voetbalwedstrijden hebben daarvoor namelijk te weinig nieuwswaarde. Dat er in alle verzamelde beelden mogelijk nieuwswaardige informatie kan zitten, rechtvaardigt niet dat alle duizenden uitgezonden wedstrijden kunnen worden gezien als journalistiek. De journalistieke exceptie geldt dus niet voor de gegevensverwerking van VoetbalTV en dit betoog slaagt daarom niet. De verwerking dient aan de ‘normale’ eisen van de AVG te voldoen en er moet sprake zijn van een geldige verwerkingsgrondslag uit artikel 6, eerste lid, AVG.

Toetsingskader voor een gerechtvaardigd belang

Relevanter voor de rechtspraktijk is het volgende. De AP meent, zoals gezegd, dat er sprake is van een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens, omdat niet voldaan is aan artikel 6, eerste lid, onder f, AVG: de verwerking is niet noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde. De AP gaat bij de vaststelling van het gerechtvaardigd belang uit van een ‘positieve’ toets, een gerechtvaardigd belang moet een belang zijn dat in (algemene) wetgeving of elders in het recht is benoemd als een rechtsbelang. Wil een belang als gerechtvaardigd belang kunnen worden aangemerkt, dan moet dit belang een min of meer dringend en specifiek karakter hebben dat uit een rechtsregel of rechtsbeginsel voortvloeit, aldus de AP. Zuiver commerciële belangen zijn dit volgens de AP niet en kunnen daarom ook nooit worden aangemerkt als een gerechtvaardigd belang.

VoetbalTV betoogt dat dit een foutieve uitleg van het gerechtvaardigd belang is. Zij gaat uit van een ‘negatieve’ toets, die inhoudt dat ‘gerechtvaardigd’ betekent: niet in strijd met het recht. Niet in geschil is overigens dat VoetbalTV geen toestemming heeft van alle betrokkenen van wie persoonsgegevens zijn verwerkt. Ook is er geen sprake van een verwerking die noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst. De potentiële verwerkingsgronden uit artikel 6, eerste lid, onder a of b, AVG gaan dus sowieso niet op.

De rechtbank stelt, onder verwijzing naar een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (“HvJ”) (Fashion ID, ECLI:EU:C:2019:629), allereerst vast dat er voor een geslaagd beroep op artikel 6, eerste lid, onder f, AVG moet zijn voldaan aan drie voorwaarden:

1. Het belang dat VoetbalTV nastreeft moet een gerechtvaardigd belang zijn;
2. Als dit zo is, dan moet worden beoordeeld of de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van dat gerechtvaardigd belang. Hierbij moet deze verwerking ook worden getoetst aan het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel: is de inbreuk voor de betrokkenen in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en kan het doel niet op een minder voor de betrokkene nadelige wijzen worden bereikt;
3. Ten slotte dient er een afweging plaats te vinden tussen de belangen van de verantwoordelijke en de betrokkenen.

Niet alleen juridische, maar ook feitelijke, economische en ideële belangen kunnen als gerechtvaardigd belang kwalificeren, blijkt uit de opinie uit 2014 van WP29. Daarbij staat het, blijkens uitspraken van het HvJ, lidstaten niet vrij om een beroep op het gerechtvaardigd belang voor bepaalde categorieën verwerkingen op voorhand of categorisch uit te sluiten.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de vraag of een verwerker van persoonsgegevens een gerechtvaardigd belang heeft, aan de hand van een ‘negatieve’ toets moet worden beoordeeld. Deze toets komt erop neer dat de verwerker geen belang mag nastreven dat in strijd is met de wet. Wat haar gerechtvaardigd belang bij de verwerking van persoonsgegevens is, moet VoetbalTV zelf stellen en zij moet daar ook feitelijk naar handelen.

Een commercieel belang als gerechtvaardigd belang?

De AP heeft zich gelet op het voorgaande ten onrechte op het standpunt gesteld dat VoetbalTV slechts commerciële belangen, het te gelde maken van persoonsgegevens, nastreeft en dat dit belang nooit een gerechtvaardigd belang kan zijn. Het op voorhand uitsluiten van bepaalde legitieme belangen is nu juist verboden o.g.v. uitspraken van het HvJ. Bovendien is dit niet (louter) het belang dat VoetbalTV zelf stelt na te streven. Zij stelt dat haar gerechtvaardigd belang bij het uitzenden van de beelden is gelegen in a) het vergroten van de betrokkenheid en het spelplezier van voetballiefhebbers, b) het kunnen uitvoeren van technische analyses en c) het bieden van de mogelijkheid om wedstrijden op afstand (terug) te kunnen kijken. De AP zal aan de hand van de door VoetbalTV gestelde doelen moeten beoordelen of het noodzakelijk is om daarvoor persoonsgegevens te verwerken. Het is daarbij aan VoetbalTV om een toelichting te geven op de mate waarin zij persoonsgegevens verwerkt, hoe zij e.e.a. juridisch heeft geregeld en hoe zij ervoor zorgt dat er een passende verhouding is tussen de inbreuk op de privacy van de betrokkenen en het belang dat zij nastreeft.

De rechtbank stelt vast dat de AP bij haar onderzoek is gestopt bij de vaststelling dat VoetbalTV geen gerechtvaardigd belang heeft. Zij heeft niet onderzocht of het noodzakelijk is dat VoetbalTV de persoonsgegevens voor de door haar gestelde doelen verwerkt. Proportionaliteit en subsidiariteit hebben geen deel uitgemaakt van de beoordeling van de AP. De AP heeft in haar onderzoek ook geen belangenafweging gemaakt, terwijl deze stappen wel noodzakelijk zijn om te toetsen of een beroep op artikel 6, eerste lid, onder f, AVG kan slagen. De rechtbank stelt vast dat het besluit niet voldoende zorgvuldig is genomen, waardoor het in strijd is met artikel 3:2 Awb. De boeteoplegging kan niet in stand blijven en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit van de AP.

Het balletje kan soms raar rollen

Deze uitspraak maakt dus duidelijk dat wanneer een verwerker een commercieel belang heeft, dit niet zonder meer betekent dat zij geen gerechtvaardigd belang kan hebben. Hoewel juichen langs de sportvelden momenteel niet is toegestaan, zullen VoetbalTV en haar (destijds) meer dan 520.000 gebruikers deze uitspraak met vol enthousiasme ter kennis hebben genomen. Het is nog onduidelijk of VoetbalTV nu, na deze gedwongen pauze, weer terugkomt. Wij kijken in ieder geval uit naar de tweede helft, waarin duidelijk wordt of de AP in hoger beroep zal gaan. Pas daarna zal blijken of de verwerking van persoonsgegevens door VoetbalTV écht rechtvaardig is: het balletje kan soms raar rollen.