Algemeen verbindend voorschrift of appellabel besluit? Conclusie AG’s biedt helderheid.

In deze blog bespreken we ten eerste de aanleiding voor de conclusie van Snijders en Widdershoven over het onderscheid tussen een AVV en een CBAS. Vervolgens zetten we de kern van hun conclusie uiteen aan de hand van de drie vuistregels die zij daarvoor hebben geformuleerd. Tot slot bespreken wij de mogelijke betekenis van de conclusie voor de praktijk in de vorm van vijf concrete aandachtspunten.

Aanleiding

De zaak waarin deze conclusie wordt genomen, speelt tussen de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en Recordati, een farmaceutisch bedrijf. De minister heeft besloten een geneesmiddel van Recordati op een bijlage van de Regeling zorgverzekering te zetten samen met andere geneesmiddelen waar een vergoedingslimiet voor geldt. Recordati wil dat haar geneesmiddel op de andere bijlage komt met geneesmiddelen die de zorgverzekeraar geheel vergoedt. Recordati stapt naar de bestuursrechter maar volgens de minister kan dat niet: het besluit is een AVV dus moet Recordati naar de burgerlijke rechter. De kern van de zaak draait vervolgens om de vraag of het besluit tot wijziging van een van de bijlagen van de Regeling zorgverzekering moet worden aangemerkt als een AVV of als een CBAS. 

Een AVV en een CBAS zijn beide besluiten van algemene strekking, dit in tegenstelling tot andere soorten besluiten die voor een specifieke, individuele situatie gelden. Kort gezegd bevat een AVV een zelfstandige normstelling die algemeen is naar plaats, tijd en/of object. Een voorbeeld biedt een algemene verkeersregel over dat het overschrijden van een maximumsnelheid verboden is (artikel 5a lid 1 sub g Wegenverkeerswet 1994). Die algemene verkeersregel is een AVV. Een CBAS bevat geen zelfstandige normstelling, maar werkt de norm van het AVV nader uit naar plaats, tijd of object. Een voorbeeld hiervan is de aanwijzing door het college van burgemeester en wethouders van gebieden waar alleen 30 km/u kan worden gereden.

Het onderscheid tussen een AVV en een CBAS is van belang omdat dit bepaalt bij welke rechter rechtsbescherming kan worden verkregen. Alleen tegen een CBAS staat beroep open bij de bestuursrechter. Tegen een AVV moet een vordering worden ingesteld bij de burgerlijke rechter. 

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) constateerde dat het onderscheid tussen AVV en CBAS niet duidelijk (genoeg) was en heeft staatsraden advocaat-generaal Snijders en Widdershoven gevraagd een conclusie te schrijven en daarin:

1. algemene uitgangspunten voor het vaststellen van het karakter van besluiten op het grensvlak tussen AVV en CBAS te formuleren;
2. aan de hand daarvan de vraag te beantwoorden of (in het geval van Recordati) de beslissing tot plaatsing van een bepaald geneesmiddel op een bijlage van de Regeling zorgverzekering moet worden aangemerkt als een AVV of CBAS.

Tevens heeft de ABRvS gevraagd om aandacht te besteden aan de gevolgen van de keuze voor een AVV dan wel CBAS voor de normen waaraan de rechter kan toetsen en de rechtsbeschermingsmogelijkheden van belanghebbenden.

Antwoord deel 1: de vuistregels van Snijders en Widdershoven

Aan de hand van een uitvoerige analyse van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur concluderen Snijders en Widdershoven dat de huidige rechtspraak over het onderscheid AVV/CBAS grillig en onvoorspelbaar is doordat de functie van een CBAS niet eenduidig vaststaat. Zij menen dat het bieden van rechtsbescherming (in de vorm van bezwaar en beroep bij de bestuursrechter) de huidige en enige functie van de figuur van het CBAS is. Daarom moet de behoefte aan deze rechtsbescherming bepalend zijn voor het antwoord of sprake is van een CBAS of niet. Mede op basis hiervan komen zij uit op drie vuistregels die wij hierna bespreken.

1. Maatstaf uit de rechtspraak 

De eerste vuistregel volgt uit bestaande rechtspraak en houdt in dat een CBAS een afzonderlijk besluit is:

1. dat geen zelfstandige normstelling bevat, en
2. waarin slechts de werkingssfeer of toepassing van een norm van een AVV wordt geconcretiseerd naar plaats, tijd of object. 

Hoewel deze vuistregel al lang in de rechtspraak wordt toegepast, leidt het toepassen daarvan niet altijd tot duidelijkheid. Zo werd de instelling van een subsidieplafond in de rechtspraak eerst een tijd aangemerkt als een CBAS omdat het de werkingssfeer van een AVV (een subsidieregeling) zou concretiseren, maar nu niet meer. Nu wordt de vaststelling van een subsidieplafond vaak als een nadere norm (namelijk voorwaarde) voor de subsidieverlening gezien en daarom als een AVV beschouwd. Met het oog op de rechtsbescherming menen Snijders en Widdershoven dan ook dat de maatstaf uit de rechtspraak moet worden aangevuld met vuistregels 2 en 3. Dit betekent dat wanneer het besluit geen zelfstandige normstelling bevat (i) en slechts een norm concretiseert (ii), vervolgens dient te worden gekeken naar vuistregel 2.

2. Het formele verknooptheidscriterium 

De tweede vuistregel betreft het formele verknooptheidscriterium, dat inhoudt dat een concretiserende bepaling zonder zelfstandige normstelling binnen een AVV, zelf ook als een AVV wordt beschouwd. Met andere woorden, wanneer bijvoorbeeld een bijlage is toegevoegd aan een AVV en deze bijlage bepalingen bevat die het AVV nader specificeren qua plaats en tijd, worden deze bepalingen volgens de eerste vuistregel gekwalificeerd als concretiserende bepalingen zonder zelfstandige normstelling (CBAS). Omdat de bijlage echter deel uitmaakt van het AVV, zijn de bepalingen in de bijlage ook een AVV. Het draait bij het verknooptheidscriterium dus om de vorm en niet om de inhoud. Snijders en Widdershoven zien echter dat de rechter dit criterium niet altijd consequent toepast. Vanuit het oogpunt van een goede rechtsbescherming pleiten Snijders en Widdershoven er daarom voor om dit verknooptheidscriterium streng toe te passen, om zo het onderscheid tussen een AVV en een CBAS voorspelbaar en begrijpelijk te houden. Dat betekent dat wanneer een besluit van algemene strekking voldoet aan het formele verknooptheidscriterium, altijd sprake is van een AVV. Wanneer is voldaan aan de maatstaf van vuistregel 1, terwijl niet voldaan is aan het formele verknooptheidscriterium, is vuistregel 3 de volgende stap.

3. Een goede rechtsbescherming

De derde vuistregel gaat over het afwegen van de voor- en nadelen van het aannemen van een CBAS in het kader van een goede rechtsbescherming. Zo is het aannemen van een CBAS, en dus rechtsbescherming door de bestuursrechter, voordelig als de bestuursrechter de gespecialiseerde rechter is in het rechtsgebied waarin het besluit is genomen. Een gezichtspunt bij het maken van de afweging of al dan niet een CBAS moet worden aangenomen is dus: 

1. naarmate de bestuursrechter meer de gespecialiseerde rechter is, ligt het meer voor de hand het besluit als een CBAS aan te merken.

Het aanmerken van een besluit als een CBAS kan vanuit het oogpunt van rechtsbescherming echter ook nadelig uitpakken: in beginsel dient een belanghebbende binnen een termijn van zes weken in bezwaar en beroep te gaan tegen een CBAS, ander krijgt het CBAS formele rechtskracht. Dat houdt in dat door zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter wordt aangenomen dat het CBAS rechtmatig is. Het CBAS kan dan alleen nog bij de rechter ter discussie worden gesteld als de overschrijding van die termijn niet aan de rechtszoekende te verwijten is, maar bijvoorbeeld aan het bestuursorgaan omdat deze had medegedeeld dat er tegen het besluit geen bezwaar of beroep mogelijk was. Tegenover het voordeel van het aanmerken van een besluit als een CBAS (toegang tot de gespecialiseerde bestuursrechter) staat dat een groep mensen of binnen zes weken tegen het besluit moet opkomen of – meer waarschijnlijk – geconfronteerd zal worden met de formele rechtskracht van het besluit. Een ander gezichtspunt bij het maken van de belangenafweging is dus:

1. naarmate de groep van belanghebbenden die naar verwachting door de formele rechtskracht nadeel zal ondervinden door het besluit als CBAS aan te merken, groter is en dat nadeel ernstiger is, ligt het minder voor de hand het besluit als een CBAS aan te merken.

Het is mogelijk dat deze twee gezichtspunten in een tegengestelde richting wijzen: bijvoorbeeld dat de bestuursrechter niet de gespecialiseerde rechter is (waardoor het aanmerken als AVV in de rede ligt), terwijl de groep van belanghebbenden beperkt is (wat zou pleiten voor een kwalificatie als CBAS). In dat geval moet worden gekeken naar welk gezichtspunt het zwaarst weegt in de context van het aan de orde zijnde besluit.

Hierbij kan een aantal aanvullende argumenten, die Snijders en Widdershoven benoemen, een rol spelen. Een voorbeeld van een dergelijk argument is het belang van laagdrempeligheid. Rechtsbescherming bij de bestuursrechter is laagdrempelig vergeleken met rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter, bijvoorbeeld omdat rechtsbijstand niet verplicht is. Ook worden er minder formele eisen gesteld aan de processtukken en wordt de rechtszoekende meestal niet veroordeeld in de proceskosten wanneer die in het ongelijk wordt gesteld. Is laagdrempeligheid van de toegang tot de rechter in een specifiek geval meer van belang, dan pleit dat voor rechtsbescherming bij de bestuursrechter, en is dus het aannemen van een CBAS eerder op zijn plaats. Hierbij kan in het bijzonder worden gedacht aan situaties waarin minder draagkrachtige burgers moeten procederen tegen besluiten die voor hen grote gevolgen hebben.

Antwoord deel 2: toepassing op de zaak van Recordati

Vervolgens is de vraag wat de drie vuistregels betekenen voor het geval van het farmaceutische bedrijf Recordati. Snijders en Widdershoven zijn daar duidelijk over: er is sprake van een AVV aangezien het besluit in kwestie een zelfstandige normstelling bevat (vuistregel 1), onderdeel is van een AVV en daarmee verknoopt is (vuistregel 2), terwijl alles afwegende geen reden is om het besluit omwille van de rechtsbescherming als CBAS te kwalificeren (vuistregel 3).  

Aandachtspunten voor de praktijk

Uit de conclusie van Snijders en Widdershoven halen wij de volgende take-aways voor de praktijk: 

• De kwalificatie als AVV of CBAS is van belang omdat deze gevolgen heeft voor wat burgers en bedrijven moeten doen om rechtsbescherming te krijgen. Als van een CBAS sprake is moet de rechtszoekende binnen zes weken bezwaar maken of beroep instellen. Bij een AVV gelden in principe alleen de civielrechtelijke, ruimere verjarings- en vervaltermijnen.
• Met de drie vuistregels van Snijders en Widdershoven kan beoordeeld worden of van een AVV of CBS sprake is. Situaties waarin de drie vuistregels van belang kunnen zijn, spelen zich bijvoorbeeld af bij verkeersmaatregelen, zoals de plaatsing van verkeersborden, maar ook in het staatssteunrecht zoals bij de aanwijzing van een activiteit als dienst van algemeen economisch belang (DAEB), waardoor staatssteun kan worden verleend aan een dergelijke activiteit. Een voorbeeld van dit laatste geval biedt de aanwijzing van het exploiteren van een fietsenstalling door NS Stations B.V., waarover recent door Stibbe is geblogd.
• Het bestuursorgaan is als eerste aan zet om bij het nemen van een besluit van algemene strekking, vooraf aan de hand van de vuistregels te duiden of sprake is van een CBAS. Wij menen dat de overwegingen die het bestuursorgaan maakt bij het aflopen van de vuistregels, een plek dienen te krijgen in het besluit. Zo wordt deze afweging ook transparant voor de burger.
• Als het bestuursorgaan aanneemt dat het besluit een CBAS is, zal het bestuursorgaan in het besluit een rechtsmiddelclausule op moeten nemen, waaruit blijkt dat tegen het besluit bij de bestuursrechter dient te worden opgekomen. Bij de hiervoor genoemde aanwijzing van de exploitatie van de fietsenstalling heeft het college van burgemeester en wethouders bijvoorbeeld bepaald dat van een CBAS sprake is en een dergelijke rechtsmiddelenclausule onderaan het besluit opgenomen.
• Tenzij het besluit voldoet aan het formele verknooptheidscriterium, is de toepassing van de vuistregels niet glashelder. Het kan zijn dat het bestuursorgaan van mening is dat sprake is van een AVV, en dus geen rechtsmiddelclausule als hiervoor genoemd opneemt, maar dat de rechter later oordeelt dat toch van een CBAS sprake is. Daarom raden wij de rechtszoekende aan om, bij twijfel, binnen de wettelijke (bezwaar)termijn van zes weken tegen het besluit op te komen. Zo kan de rechtszoekende niet worden tegengeworpen dat er sprake is van formele rechtskracht en een verwijtbare termijnoverschrijding. Dit geldt temeer voor professionele rechtshulpverleners nu zij geacht worden een foute rechtsmiddelverwijzing te herkennen.

Benieuwd naar de gehele conclusie van Snijders en Widdershoven? Die vindt u via deze link.