Ajax-directiebonussen in het licht van het uitkeringsverbod van de NOW

Het nieuws over de uitgekeerde bonussen deed veel stof opwaaien. Ajax deed eerder dit jaar een beroep op de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW-2”) en ontving in dat kader circa € 4 miljoen aan subsidievoorschotten. Ingevolge artikel 17 NOW-2 geldt over 2020 een verbod tot uitkering van bonussen en dividenden aan de Raad van bestuur, bestuur en directie en tot het inkopen van eigen aandelen. Ratio van het verbod is om te voorkomen dat ondernemingen die een beroep doen op de loonkostensubsidie deze direct of indirect gebruiken voor de uitkering van dividenden, bonussen of de inkoop van eigen aandelen. De maatschappelijke discussie over de aanvaardbaarheid van de uitkering van bonussen is een goed voorbeeld van de complexiteit van de NOW. Wij verwachten in navolging van de discussie over de door Ajax uitgekeerde bonussen meer maatschappelijke discussies over de verhouding tussen uitgekeerde bonussen en de NOW. Dit onderwerp is onverminderd actueel, getuige het recent gepubliceerde accountantsprotocol bij de NOW en de passages daarin over het toekennen van bonussen.

Bonusverbod onder de NOW-2

Het bonusverbod onder de NOW-2 is niet onbegrensd. Er geldt zowel (a) een personele als een (b) temporele beperking. Het bonusverbod ziet allereerst alleen op “de Raad van Bestuur, bestuur en directie”. Het bonusverbod strekt zich dus niet uit tot het overige personeel. Wel is het zo dat deze begrippen ruim moeten worden uitgelegd. Het gaat niet alleen om statutair bestuurders. De functietitel of interne benaming is verder niet doorslaggevend. Het gaat erom wie “het beleid bepalen” binnen de onderneming. Dat dient iedere onderneming afzonderlijk te bepalen. Duidelijk is dat de leden van de Raad van Bestuur van Ajax als statutair bestuurders gezamenlijk het beleid bepalen en daarmee onder de reikwijdte van het bonusverbod vallen. Bij andere ondernemingen kan dit echter problematischer zijn. Hierbij valt te denken aan grotere ondernemingen en multinationals met zowel een Executive Board van statutair bestuurders als een Executive Committee van niet-statutair bestuurders.

Wat betreft de temporele reikwijdte verbiedt het bonusverbod om bonussen uit te keren over 2020. In de toelichting bij de NOW-2 is expliciet verduidelijkt dat het bonusverbod niet ziet op bonussen over 2019, die pas in 2020 tot uitbetaling zullen leiden, aangezien de beslissingen daarover al zijn genomen.

Voor ondernemingen met een gebroken boekjaar kent het bonusverbod echter een afwijkende temporele reikwijdte (artikel 17 lid 6 NOW-2). Voor deze ondernemingen geldt het bonusverbod voor het boekjaar of de boekjaren waarin de maanden juni, juli, augustus en september 2020 vallen. Indien er twee boekjaren in die periode vallen, geldt de verplichting voor beide boekjaren. Voor Ajax geldt het volgende: Ajax kent een boekjaar dat loopt van 1 juli tot 30 juni. Dat betekent dat Ajax geen bonussen mag uitkeren over de boekjaren 2019/2020 en 2020/2021. Ajax keerde de bonussen aan haar directie uit in september 2019, dus in het boekjaar 2019/2020. Wel keerde Ajax de bonussen uit ver voordat de coronacrisis uitbrak en voordat subsidie onder NOW-2 werd aangevraagd. Bovendien zien de bonussen op de sportieve prestaties in het speeljaar 2018/2019: toen werd Ajax Nederlands kampioen. Hierdoor kan gesteld worden dat de bonussen werden uitgekeerd over het boekjaar 2018/2019. Dat boekjaar valt niet onder de reikwijdte van het bonusverbod, hetgeen impliceert dat de bonussen aan de directie waren toegestaan. Op grond van de openbaar beschikbare informatie lijkt het er dus op dat de bonusbetalingen geen strijd opleveren met het bonusverbod van de NOW-2.

Doel van de NOW

Het uitkeren van bonussen kan niet alleen in strijd zijn met het bonusverbod, maar ook met het doel van de NOW. Dit doel wordt expliciet omschreven in de NOW zelf: het doel van de NOW-regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van loonkosten, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht. Anders dan het bonusverbod kent deze doelomschrijving geen beperking in tijd of in personele reikwijdte. De doelomschrijving is van belang omdat de Minister de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de werkgever kan wijzigen indien de werkgever niet heeft voldaan aan het doel van de NOW.

De NOW is in de kern een bestuursrechtelijke subsidieregeling. Strijd met het doel van een subsidieregeling wordt in het bestuursrecht niet snel aangenomen. Uit de toelichting bij de NOW blijkt dat van strijd met het doel van de NOW met name sprake kan zijn bij vormen van misbruik en oneigenlijk gebruik van de regeling. In het geval van Ajax zien wij op dit moment geen reden om mogelijke strijd met het doel van de NOW aan te nemen.

• Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl