Afwijzen van een verzoek tot intrekking van de NOW-subsidieverlening: kan dat zomaar?

Intrekkingsverzoeken worden alleen nog toegewezen wanneer dit er voor de werkgever toe leidt dat hij de omzetdalingsperiode voor de volgende subsidietranche zelf mag bepalen. Dit was het geval wanneer de werkgever verzocht om intrekking van de verleningsbeschikking vóór het indienen van de subsidieaanvraag onder de volgende tranche. Het tijdvak waarbinnen dit kan is met een wijziging van de NOW-3 echter sterk beperkt. Door de intrekkingsverzoeken direct af te wijzen maakt het UWV het onmogelijk voor werkgevers om de NOW-verleningsbeschikking te laten in te trekken. Wij menen dat het zonder inhoudelijke beoordeling afwijzen van het intrekkingsverzoek in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel.

Forse beperking in toewijzing van intrekkingsverzoeken

In de Kamerbrief van 29 januari 2021 kondigde de minister aan dat sinds de publicatie van het NOW-register veel verzoeken om intrekking van de verleningsbeschikking onder de NOW zijn ontvangen door het UWV. In dit register staan alle namen van werkgevers die NOW hebben aangevraagd, met de subsidiebedragen. Een toename van intrekkingsverzoeken was ook te zien rond het moment waarop het mogelijk werd een vaststellingaanvraag voor de NOW-1 subsidie in te dienen. Volgens de minister is de afhandeling van deze verzoeken dusdanig arbeidsintensief dat dit een risico vormt voor de verdere uitvoering van de NOW. Om die reden kondigt de minister aan dat intrekkingsverzoeken door het UWV zullen worden afgewezen.

Een uitzondering hierop zijn de intrekkingsverzoeken die worden ingediend voor een bepaald tijdstip waardoor de werkgever de omzetdalingsperiode voor de volgende subsidietranche zelf mag bepalen. Deze intrekkingsverzoeken kunnen nog wel worden toegewezen, maar de minister beperkt het tijdvak waarbinnen die verzoeken kunnen worden ingediend. Voor bepaalde werkgevers is het intrekken van de subsidieaanvraag van belang, omdat zij hierdoor keuzevrijheid hebben bij het opgeven van de omzetdalingsperiode bij de opvolgende NOW-subsidieaanvraag. Onder de NOW moeten de omzetdalingsperiodes per tranche op elkaar aansluiten. Is onder de NOW-1 bijvoorbeeld gekozen voor de periode 1 april tot en met 30 juni 2020 waarin de omzetdaling werd verwacht, dan moet de omzetdalingsperiode onder de NOW-2 en vervolgens de NOW-3 hierop aansluiten.

In de toelichting van de NOW-2 vermeldt de minister dat een werkgever die verzoekt om intrekking van de NOW-1 verleningsbeschikking, vóórdat de NOW-2 subsidieaanvraag is ingediend, zelf mag kiezen welke omzetdalingsperiode hij opgeeft voor de NOW-2. Voor werkgevers die te maken krijgen met een hoge omzetdaling in een periode die eigenlijk niet binnen de vooraf vastgestelde omzetdalingsperiode zou vallen, kan dit financieel voordeliger zijn. Een en ander is ook vastgelegd in de regeling zelf (artikel 4 lid 2 NOW-2).

Hetzelfde was in de NOW-3 geregeld voor de derde, vierde en vijfde tranche ten opzichte van subsidieverlening voor de voorgaande tranche (artikel 4 lid 4 NOW-3). Een wijziging van de NOW-3 beperkt echter het tijdvak waarbinnen de werkgever kan verzoeken om intrekking van de verleningsbeschikking waarbij dit nog leidt tot het voordeel dat hij zelf de omzetdalingsperiode voor de volgende subsidietranche kan kiezen. Die keuzemogelijkheid geldt alleen nog bij intrekkingsverzoeken gedaan voor 15 februari 2021 voor de derde tranche en 1 april 2021 voor de vierde tranche (artikel 4 lid 5 onder a en b NOW-3). Wanneer het intrekkingsverzoek voor de verleningsbeschikking onder de derde tranche ná 15 februari 2021 is ingediend, zal de omzetdalingsperiode voor de vierde tranche alsnog moeten aansluiten bij de omzetdalingsperiode uit de derde tranche. Voor 15 februari 2021 is gekozen omdat dit de aanvangsdatum is voor subsidie onder de vierde tranche. Voor 1 april 2021 is gekozen omdat op dat moment het subsidietijdvak onder de vierde tranche is afgelopen. Deze bepalingen beperken sterk de mogelijkheden voor de werkgever om indien nodig een hoger subsidiebedrag te kunnen ontvangen. De aanvraagperiode van de vijfde tranche loopt immers pas vanaf 17 mei 2021 tot en met 13 juni 2021. Komt de werkgever er bij de aanvraag voor de vijfde tranche achter dat een andere omzetdalingsperiode voor die tranche financieel voordeliger was geweest dan het ontvangen van subsidie onder de vierde tranche, dan kan hij hier niets meer aan doen. Een verzoek tot intrekking kan hem niet meer baten.

Intrekkingsverzoeken op voorhand afwijzen: kan dat eigenlijk wel?

Het wringt dat de werkgever nog gebonden is aan de omzetdalingsperiode van de voorgaande subsidieverlening nadat hij hiervoor een intrekkingsverzoek heeft ingediend. Bij een verzoek tot intrekking van de verleningsbeschikking wil de werkgever die subsidie uitdrukkelijk niet meer ontvangen. Na intrekking zou er in feite ook geen sprake meer zijn van een verleningsbeschikking, de intrekking heeft immers terugwerkende kracht. De hoofdregel onder de NOW, dat de omzetdalingsperiode moet aansluiten op die van de voorafgaande subsidietranche, zou dan niet van toepassing zijn omdat er in feite geen subsidie is verleend voor de voorafgaande subsidietranche. Omdat de minister heeft aangekondigd dat een verleningsbeschikking na een bepaalde datum niet meer op verzoek kan worden ingetrokken, gaat die redenering niet meer op. Wij hebben echter sterk onze twijfels of de minister zoiets kan bepalen.

Ten eerste valt het ons op dat de minister nergens wettelijk heeft vastgelegd dat een verzoek tot intrekking onmogelijk is of dat verzoeken tot intrekking worden afgewezen. Dit licht hij slechts toe in de Kamerbrief van 29 januari 2021 en de toelichting bij de wijziging van de NOW-3. De minister vermeldt hier dat intrekkingsverzoeken na een bepaald tijdvak door het UWV worden afgewezen. Met de wijziging van de NOW is dit tijdvak vastgesteld. In de NOW is niet vastgelegd dat intrekkingsverzoeken die zijn ingediend na die periode worden afgewezen. Het UWV zal de intrekkingsverzoeken straks afwijzen zonder wettelijke grondslag of zonder dat dit is vastgelegd in een beleidsregel.

Ten tweede speelt de vraag of een verzoek tot intrekking wel zomaar kan worden afgewezen of dat dit mogelijk strijd oplevert met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De algemene opvatting in het subsidierecht is dat altijd kan worden verzocht om intrekking van de verleningsbeschikking zolang de subsidie nog niet is vastgesteld. Hét kenmerk van een subsidie is immers dat de aanvrager niet gehouden is de activiteit waarvoor hij subsidie aanvraagt uit te voeren, zoals de wetgever benadrukt in de memorie van toelichting bij de subsidietitel in de Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, p. 62). Dit is alleen anders in het geval er onderliggend aan de subsidiebeschikking een uitvoeringsovereenkomst is gesloten. Ook in de literatuur is aangenomen dat een begunstigde van een subsidiebeschikking altijd zou moeten kunnen verzoeken om intrekking, waarbij dit verzoek niet zonder belangenafweging kan worden afgewezen (zie J.E. van den Brink en R. Ortlep, ‘Europese wet bestuursrecht: inspiratie voor intrekkingsregeling besluiten in de Awb?’, NTB 2019/39).

Er kunnen zich immers situaties voordoen waarin de subsidieontvanger de subsidie niet langer wenst te ontvangen, bijvoorbeeld als hij niet langer de activiteiten verricht waarvoor hij subsidie krijgt of niet aan de subsidieverplichtingen kan voldoen. Ook de NOW voorziet in die mogelijkheid. In de subsidieverplichtingen onder NOW-3 is opgenomen dat de werkgever het schriftelijk moet melden wanneer zich omstandigheden voordoen die van belang kunnen zijn voor een wijziging en intrekking van de subsidie (artikel 12 sub h NOW-3). Het kan zijn dat werkgevers er bij de voorbereiding op de vaststellingsaanvraag achter kwamen dat zij niet aan alle verplichtingen voor vaststelling konden voldoen. Een verzoek om intrekking van de verleningsbeschikking is dan gewenst. Het levert meer werk op om een vaststellingsaanvraag in te dienen en bovendien moet de werkgever dan nog lang wachten op het besluit tot vaststelling van de subsidie. Wanneer de werkgever niet meer aan de voorwaarden of bepaalde verplichtingen (zoals het bonus- en dividendverbod) voor de NOW-subsidie voldoet, weet hij overigens al dat een subsidievaststelling op nihil zal volgen. Een belangrijke reden om in dat geval te verzoeken tot intrekking, in plaats van wachten op een subsidievaststelling op nihil, is het NOW-register. Hierin staan alle verleende en vastgestelde subsidiebedragen. Wanneer in het register een vaststelling op nihil is opgenomen, is niet duidelijk wat hiervan de reden is. Dit zou ook het gevolg kunnen zijn van het bewust niet naleven van de subsidieverplichtingen. Door de negatieve publiciteit in de media rondom NOW-subsidieaanvragen van bepaalde ondernemingen, begrijpen wij dat werkgevers hun aanvraag liever intrekken om discussie hierover te voorkomen.

Dat de minister in de Kamerbrief van 29 januari 2021 benadrukt dat werkgevers nog wel kunnen verzoeken om een vaststelling op nihil of geen verzoek tot vaststelling kunnen indienen, is onzes inziens dus geen vervanging van de intrekkingsmogelijkheid. Wanneer de werkgever geen verzoek tot vaststelling indient zal het UWV de subsidie ambtshalve op nihil vaststellen. Het UWV moet de subsidies in de voorgaande gevallen, ofwel op verzoek ofwel ambtshalve, vaststellen op nihil en besluiten tot terugvordering van het voorschot. Het komt erop neer dat het UWV zowel bij het intrekken van de verleningsbeschikking als bij het vaststellen op nihil een besluit moeten nemen, wat hoe dan ook uitvoeringslasten met zich meebrengt.

Wij menen daarom dat het weigeren om een subsidie in te trekken (ofwel, het afwijzen van een intrekkingsverzoek) strijd kan opleveren met het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 lid 2 Awb). Dit algemene beginsel van behoorlijk bestuur strekt ertoe dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding met het doel. Omdat de vaststelling op nihil wordt gepubliceerd in een openbaar register, kunnen werkgevers hiervan nadelige gevolgen van ondervinden. Daartegenover staat het belang van de minister om de uitvoeringslasten van het UWV te beperken. Uitvoeringslasten die echter onvermijdelijk zijn, of het nu het intrekken van de subsidieverlening of het vaststellen van de subsidie betreft. Wellicht vinden de uitvoeringslasten bij de vaststellingsaanvraag op een later moment plaats, maar ook in die periode zal het UWV haar handen vol hebben aan het behandelen van alle aanvragen. Het belang van het in feite slechts verschuiven van uitvoeringslasten weegt niet zonder meer op tegen de nadelige gevolgen voor werkgevers bij een vaststelling op nihil. Het feit dat de NOW in het leven is geroepen, levert nu eenmaal veel werk op in de uitvoering. Wij menen dat de minister niet steeds onder verwijzing naar de uitvoeringslasten de mogelijkheden van subsidieaanvragers zou moeten kunnen beperken. Overigens merken wij nog op dat bij het direct afwijzen van de intrekkingsverzoeken nog meer uitvoeringslasten kunnen volgen. Werkgevers kunnen immers bezwaar maken tegen de afwijzing van het verzoek om intrekking, gevolgd door beroep bij de bestuursrechter. In bezwaar en beroep kunnen zij gemotiveerd aanvoeren dat het afwijzen van het intrekkingsverzoek in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Kortom: het zonder belangenafweging afwijzen van een verzoek om intrekking van de subsidie is een slecht idee. De minister zou dit idee moeten intrekken.

Stibbe website over de NOW

De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.

• Ga naar onze NOW-website www.stibbe-now.nl