Afdeling formuleert toetsingskader voor de heroverweging in bezwaar van ((niet)handhavings)besluiten

Deze heroverweging dient te leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving. Dat betekent dat een bestuursorgaan alle feiten en omstandigheden bij de heroverweging moet betrekken; de omstandigheden ten tijde van het eerste (primaire) besluit en alle ontwikkelingen die zich daarna hebben voorgedaan. Met deze uitspraak volgt de Afdeling grotendeels de conclusie van advocaat-generaal Wattel, waarover wij eerder een blogbericht schreven.

In dit blogbericht bespreken we onder meer hoe een bestuursorgaan een (handhavings)besluit en de weigering daarvan in bezwaar moet heroverwegen en of het bestuursorgaan alsnog bevoegd is om een herstelsanctie op te leggen na een eerdere onrechtmatige afwijzing van een handhavingsverzoek. Voor de achtergrond van de zaak verwijzen we naar ons al genoemde eerdere blogbericht.

Hoe moet een bestuursorgaan in algemene zin een besluit heroverwegen in bezwaar? 

Het bestuursorgaan moet in bezwaar als hoofdregel op grond van artikel 7:11 Awb zijn eerdere besluit heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden van na het eerdere besluit die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Bij een wijziging van het recht of van het beleid ten tijde van de heroverweging, moet het bestuursorgaan rekening houden met overgangsrecht. Een aanzienlijk tijdsverloop tussen het eerdere besluit en het besluit op bezwaar staat in beginsel niet in de weg aan het meenemen van nieuwe ontwikkelingen. In sommige situaties is er echter aanleiding feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit niet mee te nemen, bijvoorbeeld door de aard van een besluit. Dit is onder andere aan de orde bij besluiten waarbij de situatie op een bepaald tijdstip (peildatum) of in een bepaald tijdvak bepalend is.

Hoe moet een bestuursorgaan de (weigering van) herstelsancties heroverwegen in bezwaar? 

Bij de heroverweging ten aanzien van specifiek de oplegging van herstelsancties (o.a. last onder dwangsom en bestuursdwang) en de onrechtmatige weigering daarvan, geldt in het bijzonder dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moeten alle feiten en omstandigheden betrokken worden; zowel die van het eerdere besluit als die zich daarna hebben voorgedaan. Het bestuursorgaan moet daarvoor:

1. bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen; én
2. de feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering of oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging betrekken. Dit laatste geldt niet voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen (zoals bijvoorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel en het nulla poena-beginsel, dat het verbiedt om gedragingen met terugwerkende kracht strafbaar te stellen) zich daartegen verzetten.

Is het bestuursorgaan nog bevoegd om te handhaven na een eerdere onrechtmatige afwijzing?

Voor de vraag of het bestuursorgaan ten tijde van de heroverweging nog steeds bevoegd is om te handhaven na een eerdere onrechtmatige afwijzing als gevolg van een rechterlijke uitspraak, is relevant of een overtreding op dat moment nog valt te beëindigen, ongedaan te maken, of te voorkomen. Volgens de Afdeling kan een herstelsanctie ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding (artikel 5:2 Awb) worden opgelegd indien gevaar voor herhaling voor de hand ligt (recidiverisico). Het gaat daarbij om verschillende omstandigheden die het bestuursorgaan in zijn onderlinge samenhang moet beoordelen. De Afdeling noemt in dat kader:

• de aard van de overtredingen. Het moet onder meer gaan om hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking;
• de mate van overeenkomst. Vereist is dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding (vgl. CBb 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424);
• de bevoegdheidsvervaltermijn; het tijdsverloop sinds de eerdere overtreding die per overtreding door het bestuursorgaan zelf moet worden vastgesteld. Op dit punt wijkt de uitspraak van de Afdeling af van de conclusie van AG Wattel. Wattel gaat ervan uit dat een herstelsanctie in beginsel nog kan worden opgelegd tot één jaar na de laatste overtreding. De Afdeling heeft geen termijn bepaald.

Belang uitspraak voor de praktijk

De uitspraak van de Afdeling is niet baanbrekend, maar biedt wel een overzichtelijk kader hoe een bestuursorgaan besluiten tot (weigering van) handhaving met herstelsancties dient te beoordelen. De lessen die uit deze uitspraak getrokken kunnen worden zijn:

• de heroverweging van herstelsancties in bezwaar houdt een volledige beoordeling van alle feiten en omstandigheden in, die moet resulteren in een effectieve en evenredige sanctionering.
• in heroverweging kan het bestuursorgaan alsnog een last ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding opleggen. Daarbij dient het bestuursorgaan verschillende omstandigheden – waaronder de vraag of sprake is van dezelfde overtreding en het tijdsverloop – te beoordelen en de gemaakte afwegingen in het te nemen besluit goed te motiveren.
• De in dit blog besproken ‘herstelsanctie ter voorkoming van herhaling’ moet worden onderscheiden van de zogenoemde ‘preventieve herstelsanctie’ (artikel 5:7 Awb), waarover wij eerder een blogbericht schreven. Een preventieve last kan een bestuursorgaan opleggen als zich het gevaar voordoet dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plaatsvinden. Het gaat daarbij om nieuwe, nog niet gepleegde overtredingen (o.a. ABRvS 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1322).

De auteur van dit artikel is niet langer werkzaam bij Stibbe. Neem bij vragen contact op met onderstaande contactpersonen.