Advocaat-generaal Snijders concludeert: Hoge Raad, beperk en verduidelijk de Didamregels

Toepassingsbereik van het Didamarrest

De AG merkt op dat het de vraag is of het Didamarrest alléén ziet op de verkoop van onroerend goed, of ook op andere rechtshandelingen en goederen van de overheid. Dat laatste lijkt volgens de AG voor de hand te liggen, maar wordt in het Didamarrest niet gezegd en is ook geen onderwerp van cassatie. De praktijk neigt er in ieder geval naar om het arrest mede van toepassing te achten op andere rechtshandelingen en goederen. De Hoge Raad zou daarom in zijn arrest ten behoeve van de praktijk kunnen ingaan op de in deze zaak niet spelende vraag of de regels ook gelden voor andere goederen en rechtshandelingen, aldus de AG. 

Het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en ‘een goede reden’ om te contracteren

De AG betoogt dat het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur in de context van het Nederlandse recht, anders dan in de context van het Unie- en aanbestedingsrecht, niet voorshands een verplichting met zich meebrengt om potentiële gegadigden gelijk te behandelen of om mededingingsruimte te bieden. Volgens de AG zou het Didamarrest zo moeten worden gelezen dat, als de overheid een goede reden heeft om met bepaalde gegadigden in zee te gaan, dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan opleveren voor een verschil in behandeling. Dit betekent volgens de AG dat zeer veel van de in het verleden door de overheid gesloten overeenkomsten niet in strijd zijn met de Didamregels, omdat de overheid een goede reden had om met een bepaalde partij te contracteren.

Hieruit volgt volgens de AG tevens dat, als een goede reden bestaat om met bepaalde gegadigde te contracteren, er ook geen grond bestaat voor de eis van transparantie, die volgens de AG ten onrechte in het Didamarrest lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers voort uit de verplichting om gelijke kansen te bieden; als die verplichting niet bestaat, kan de eis van transparantie ook niet worden gesteld. Daarnaast merkt de AG op dat volgens hem het Didamarrest niet slechts kan worden gedragen door het gelijkheidsbeginsel, maar dat een sterkere rechtvaardiging kan worden gevonden in het zorgvuldigheidsbeginsel, eventueel in combinatie met het willekeursverbod. 

De gevolgen van niet-naleving van het Didamarrest

De AG constateert dat het Didamarrest niet de vraag behandelt wat de sanctie op niet-naleving van de regels uit het Didamarrest zou moeten zijn. De AG vraagt zich af: is dat nietigheid of vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst, of is enkel sprake is van onrechtmatigheid, of mogelijk zelfs dat niet eens? Naar het oordeel van de AG is vernietigbaarheid op basis van artikel 3:40 lid 2 BW geen optie, omdat de bestuursrechtelijke beginselen waarop de Didamregels zich baseren niet (duidelijk) gecodificeerd zijn in ons recht. Nietigheid op basis van artikel 3:40 lid 1 BW is ook niet mogelijk volgens de AG, aangezien handelen in strijd met de Didamregels “bezwaarlijk strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard” zal opleveren. Dat zou anders zijn indien de overheid bewust in strijd met de regels heeft gehandeld, aldus de AG.

De AG maakt ook een vergelijking met het aanbestedingsrecht: het aannemen van nietigheid of vernietigbaarheid zou niet goed te rijmen zijn met de uitspraken van de Hoge Raad over de rechtsgevolgen voor overeenkomsten bij niet-naleving van het aanbestedingsrecht. Dat leidt namelijk niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst die in strijd met dat recht tot stand is gekomen. Het ligt volgens de AG niet erg voor de hand dat de nietigheid of vernietigbaarheid wél het rechtsgevolg zou zijn als de regels van het Didamarrest niet zijn nageleefd, terwijl de Didamregels daarvoor, anders dan het aanbestedingsrecht, “een dergelijk (wettelijk) ankerpunt in het geheel niet hebben en (dus) een veel zwakkere rechtvaardiging kennen”. Aldus de AG.

Volgens de AG zou een vordering uit onrechtmatige daad een voldoende sanctie zijn. Wanneer de overheid niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan hij aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. Dit zou in de regel slechts neerkomen op kansschade. 

Temporele werking van de Didamregels

Ook geeft het Didamarrest volgens de AG aanleiding tot de vraag wat de temporele werking is van die regels. Gelden de regels ook voor overeenkomsten en overdrachten die dateren van vóór het arrest en bij de totstandkoming waarvan geen rekening is gehouden met de gelding van die regels? De AG merkt op dat de rechtbank Midden-Nederland in een vonnis van 24 mei 2023 het voornemen heeft uitgesproken om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de temporele werking van de Didamregels. Deze zaak is echter beëindigd, voordat de prejudiciële vragen gesteld konden worden. Ook hierover zou de Hoge Raad zich volgens de AG kunnen uitlaten.

Afsluiting

De conclusie van de AG is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dat advies al dan niet te volgen. Het advies van de AG komt erop neer: Hoge Raad, verduidelijk en beperk Didamregels. De AG signaleert een aantal vragen, die in zijn optiek beantwoord zouden moeten worden op 25 oktober 2024 – de datum waarop het arrest van de Hoge Raad voorlopig is bepaald. Naar dat arrest zal door menigeen reikhalzend worden uitgezien.