ACM is verplicht om het besluit waarin zij afziet tot oplegging van een boete te publiceren

Rechtsvraag en procesverloop

In deze zaak gaat het om de vraag of de ACM op grond van artikel 12v Instellingswet ACM verplicht is om een besluit waarin zij afziet van boeteoplegging ondanks dat een overtreding van de Mededingingswet (kartelverbod) is geconstateerd openbaar te maken. Voornoemd artikel bepaalt onder meer dat een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie verplicht openbaar wordt gemaakt, indien voor de desbetreffende overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder. Van oplegging van een boete had de ACM in deze zaak afgezien, omdat de overtreder niet beschikte over de financiële middelen om de boete te betalen.

De rechtbank oordeelt dat nu de ACM geen boete heeft opgelegd, artikel 12v Instellingswet ACM niet de juiste grondslag is voor de verplichte openbaarmaking. Wel zou publicatie volgens de rechtbank tot de mogelijkheden kunnen behoren op grond van artikel 12w Instellingswet ACM. Op grond van dat artikel kan de ACM onder meer de door haar genomen andere besluiten dan besluiten tot opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar maken. De ACM gaat tegen dat oordeel in hoger beroep.

Uitspraak CBb

• Het CBb oordeelt anders dan de rechtbank. Volgens het CBb heeft de ACM terecht het besluit waarin zij heeft afgezien van het opleggen van een boete wegens overtreding van het kartelverbod gepubliceerd op grond van artikel 12v Instellingwet ACM. Dit artikel ziet ook op de situaties waar de ACM een overtreding vaststelt waarvoor op zichzelf een boete moet worden opgelegd, maar dat niettemin van het opleggen van een boete wordt afgezien. Volgens het CBb beoogde de wetgever bij de vormgeving van het openbaarmakingsstelsel de aard en de ernst van de overtreding als uitgangspunt te nemen en niet de (eventueel) daaropvolgende sanctie.
• Het oordeel van het CBb is grotendeels gebaseerd op de wetsgeschiedenis van de openbaarmakingsbepalingen in de Instellingswet ACM en de daarvoor geldende bepalingen in de Mededingingswet (oud). Daaruit volgt volgens het CBb dat de wetgever de term ‘opleggen’ in artikel 12v Instellingswet ACM niet bewust reserveert voor het daadwerkelijk opleggen van een bestuurlijke sanctie.

Betekenis voor de boetepraktijk

• Diverse wetten kennen elk hun eigen regelingen omtrent het al dan niet verplicht openbaar maken van besluiten tot oplegging van boetes (en andere bestuurlijke sancties). Naast de Instellingswet ACM gaat het bijvoorbeeld om publicatieverplichtingen van boetebesluiten in de Arbowetgeving (art. 19g Wet arbeid vreemdelingen, art. 18pa Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en art. 15b Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) en in het financieel toezichtrecht (o.a. art. 1:97 de lid van de Wet op het financieel toezicht (Wft)).
• De formulering van de openbaarmakingsbepalingen verschilt. De Instellingswet ACM en de Wft bepalen dat een beschikking/besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie/boete openbaar gemaakt wordt of (kan) worden. De Arbowetgeving formuleert het anders. Openbaar wordt gemaakt het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van de desbetreffende wetgeving. Het is op basis van de bepalingen zelf niet meteen duidelijk of in het geval het bestuursorgaan afziet van een boete op grond van de Wft en de Arbowetgeving, dat besluit net zoals op grond van de Instellingswet ACM, ook wordt gepubliceerd. Daarvoor zal de wetsgeschiedenis van de desbetreffende wetgeving eveneens beoordeeld moeten worden.

In elk geval geldt voor de Instellingswet ACM dat wanneer de ACM afziet van het opleggen van een boete - bijvoorbeeld omdat die niet kan worden betaald, of omdat matiging anders tot een nihil boete zou leiden (vgl. CBb 26 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:215) - de overtreder daarvan wel negatieve gevolgen kan ondervinden. Afhankelijk van de ernst van de overtreding maakt de ACM het besluit om af te zien van boeteoplegging op grond van artikel 12v of artikel 12w Instellingswet ACM al dan niet verplicht openbaar.