Aanpassing Wet Markt en Overheid gestart: striktere regels voor ondernemende overheden bij het inroepen van het algemeen belang

Al jaren zijn de bevoegde rechters (het College van Beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") en de rechtbank Rotterdam) kritisch over de toepassing van het zogeheten algemeenbelang-besluit door overheidsorganen waaronder met name gemeenten. Met een dergelijk besluit kunnen overheden een bepaalde economische activiteit in het algemeen belang verklaren waardoor de (concurrentie)regels van de Wet Markt en Overheid niet van toepassing zijn. Deze (concurrentie)regels beogen kortgezegd te voorkomen dat de overheid eigen of andere ondernemingen bevoordeelt en daarmee de level playing field in de markt verstoort. Veelvuldig constateren de bevoegde rechters dat overheden algemeenbelang-besluiten onzorgvuldig voorbereiden en motiveren. Met een nieuw wetsvoorstel beoogt de Minister van EZK meer eisen te stellen aan het nemen van algemeenbelang-besluiten zodat de (juridische) kwaliteit van deze besluiten beter wordt.

In deze blog beschrijven wij dit wetsvoorstel na een korte toelichting op het huidige wettelijk kader en enige kritische uitspraken van de bevoegde rechters.

De Wet Markt en Overheid en de toepassing in de praktijk

Ook de overheid moet eerlijk concurreren. Op grond van de Wet Markt en Overheid dient de overheid zich aan gedragsregels te houden als zij concurreert met particuliere aanbieders, bijvoorbeeld voor de exploitatie van havens, parkeergarages en sportgelegenheden. Met deze wet is concreet hoofdstuk 4b, met daarin vier gedragsregels voor overheden, aan de Mededingingswet toegevoegd:

1. Verplichting doorberekening kosten: de overheid moet alle kosten doorberekenen die zij maakt voor het leveren van een dienst of product;
2. Bevoordelingsverbod: overheidsbedrijven mogen niet worden bevoordeeld ten opzichte van de concurrentie;
3. Scheiding gegevensgebruik: overheden mogen gegevens die zij hebben verkregen in het kader van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden niet gebruiken voor hun economische activiteiten, tenzij zij deze gegevens ook aan derden ter beschikking stellen; en
4. Scheiding functies: ambtenaren kunnen niet tegelijkertijd betrokken zijn bij de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en het uitvoeren van economische activiteiten van een overheid op hetzelfde gebied.

Deze regels zijn enkel van toepassing als de activiteit die de overheid verricht een economische activiteit is: het aanbieden van goederen of diensten op een markt. Daarnaast kunnen overheidsorganen een algemeenbelang-besluit ex artikel 25h lid 5 Mededingingswet nemen waardoor deze gedragsregels niet gelden voor economische activiteiten die worden verricht in het algemeen belang. Deze uitzondering wordt in de praktijk veelvuldig gebruikt, maar niet altijd goed, zoals de jurisprudentie laat zien.

Het CBb en de rechtbank Rotterdam hebben een kritische houding ten aanzien van algemeenbelang-besluiten (zie daarover dit artikel). Indien een overheidsorgaan een algemeen-belangbesluit neemt, moet dit besluit zorgvuldig zijn voorbereid en voldoende zijn gemotiveerd. De bevoegde rechters komen veelvuldig tot de conclusie dat deze besluiten gebrekkig zijn en niet aan de eisen uit de Algemene wet bestuursrecht ("Awb") kunnen voldoen. Zo is de rechtbank Rotterdam kritisch over te algemene rapporten waaruit de noodzaak om de kosten niet volledig door te berekenen of de gemaakte belangafweging niet blijkt (zie bijvoorbeeld hier, hier, hier en hier). Het CBb concludeerde ook dat gemeenten onvoldoende hadden gemotiveerd waarom de economische activiteit in het algemeen belang werd uitgevoerd, waarom de exploitatie onder de kostprijs noodzakelijk was voor het dienen van het algemeen belang en waarom commerciële marktpartijen deze dienst of dit product niet konden aanbieden (zie hier). Daarnaast hadden een aantal gemeenten volgens het CBb niet voldoende onderzocht hoe de schade bij andere aanbieders zoveel als mogelijk kon worden beperkt en of schade moest worden vergoed. Algemeenbelang-besluiten worden vanwege de hiervoor opgesomde gebreken dan ook veelvuldig vernietigd (zie bijvoorbeeld hier).

Eerdere onderzoeken naar de Wet Markt en Overheid lieten ook zien dat de wet niet optimaal functioneert en in bepaalde sectoren beperkt effect heeft (zie hier en hier). Overheidsorganen nemen herhaaldelijk de gedragsregels niet in acht en nemen (te snel) een algemeen-belangbesluit om de regels van de Wet Markt en Overheid opzij te zetten. Daarbij komt dat een overheidsorgaan een ruime beoordelingsmarge toekomt om te bepalen welke economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang, waardoor de rechter dit slechts op terughoudende wijze kan toetsen.

Alle reden voor aanpassing van de Wet Markt en Overheid dus.

Wetsvoorstel aanpassing Wet Markt en Overheid

De Minister heeft op 7 december 2021 het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer om de regels in de Mededingingswet aan te scherpen. Het conceptvoorstel was er echter al enige jaren (zie daarover deze blog en deze blog).

De mogelijkheid om een algemeenbelang-besluit te nemen is in het wetsvoorstel in artikel 25ha Mededingingswet vervat. In het wetsvoorstel worden nieuwe procedures geïntroduceerd voor de toepassing van het algemeenbelang-besluit: (i) een consultatie (van een ieder) bij de voorbereiding van dit besluit en (ii) een evaluatie van de doelmatigheid en effectiviteit van het besluit binnen vijf jaar nadat het besluit is genomen. Dit laatste geldt ook voor bestaande algemeenbelang-besluiten met als termijn vijf jaar nadat de wet in werking is getreden (zie voorgesteld artikel 106a Mededingingswet). Bij de evaluatie geldt ook de verplichting tot consultatie. Op basis van die evaluatie moet het overheidsorgaan bepalen of het algemeenbelang-besluit moet worden aangepast of ingetrokken. De beslissing die volgt uit de evaluatie (aanpassing of niet) is een besluit in de zin van de Awb waartegen bezwaar en beroep openstaan. De Minister zal (nadere) regels opstellen voor de evaluaties.

De Minister kan ook regels stellen voor de motivering van het algemeenbelang-besluit op basis van dit wetsvoorstel. Daarbij gaat het onder meer om een beschrijving van de activiteit, het algemeen belang dat met het besluit wordt gediend, de noodzaak om de algemeenbelang-uitzondering in te roepen, de gevolgen van het gebruik van de algemeenbelang-uitzondering op concurrenten en de gemaakte belangenafweging.

Tot slot

De planning is dat het wetsvoorstel per 1 juli 2023 in werking treedt. Dit mede gelet op het feit dat de Wet Markt en Overheid op deze datum vervalt door een horizonbepaling. Het is afwachten of de regels zoals hierboven beschreven daadwerkelijk zullen worden ingevoerd conform de geschetste planning en inhoud. Het wetsvoorstel zal nu de parlementaire molen ingaan, dus de kans bestaat altijd dat dit wetsvoorstel gedurende het proces wordt aangepast en misschien zelfs afgeschoten wordt (hoewel dat laatste onwaarschijnlijk lijkt). In de tussentijd doen overheden – mede gezien de rechtspraak van het CBb – er goed aan om de algemeenbelang-besluiten te nemen na een zorgvuldige voorbereidingsprocedure en een doorwrochte belangenafweging.