Verplichte cao en pensioen: niet perse voor alle werkgevers in de groep

De werkingssfeerbepaling in algemeen verbindend verklaarde cao’s en Bpf verplichtstellingsbesluiten

Een algemeen verbindend verklaarde cao en een verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregeling gelden voor alle werkgevers die onder de werkingssfeer vallen. De uitleg van werkingssfeerbepalingen is dus belangrijk en vindt plaats op basis van de ‘cao-norm’. Dat betekent dat de bewoordingen van een werkingssfeerbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao of verplichtstelling, van doorslaggevende betekenis zijn. Eventuele achterliggende bedoelingen zijn niet van belang voor deze uitleg, tenzij die bedoeling kenbaar is uit de cao-tekst of verplichtstelling. Wel kan gekeken worden naar elders in de tekst gebruikte formuleringen en naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van verschillende tekstinterpretaties.

Omdat binnen één vennootschap soms verschillende activiteiten plaatsvinden, geldt vaak een hoofdzaakcriterium: de cao of verplichtstelling geldt dan voor een vennootschap die meer dan 50% van bijvoorbeeld haar omzet of arbeidsuren in de sector actief is. De toerekening van indirect personeel kan dan nog lastig zijn; beoordeeld moet worden wat de kernactiviteit van het bedrijf is waaraan hun werk toegerekend kan worden.

De zaken Picnic, PFZW en Prijsvrij.nl

Maar wat nu als binnen een groep verschillende vennootschappen/ondernemingen actief zijn, met elk eigen activiteiten, die elkaar ondersteunen en aanvullen?

In de Picnic-zaak in 2019^[1] oordeelde de rechtbank Amsterdam dat één vennootschap (online) levensmiddelen aan klanten verkocht en dus onder de cao voor het levensmiddelenbedrijf viel. Vakbond FNV meende dat ook de medewerkers in de fulfilment centra (logistiek) en de bezorging onder deze cao vielen, omdat zij weliswaar in dienst waren van andere groepsvennootschappen, maar toch als groep gezamenlijk een supermarkt exploiteren. De rechtbank oordeelde in het voordeel van Picnic: de cao voor het levensmiddelenbedrijf gaat uit van toepassing per werkgever/rechtspersoon, dus moet per groepsvennootschap beoordeeld worden of er levensmiddelen aan consumenten verkocht worden; daarvan was maar bij één vennootschap sprake. Dit oordeel is in lijn met het arrest Van Oers/FNV van de Hoge Raad uit 2016. Overigens hebben de cao-partijen de werkingssfeer van de cao voor het levensmiddelenbedrijf naar aanleiding van de Picnic-uitspraak verruimd.

In twee geschillen over de verplichtstelling van Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW) was de vraag aan de orde of een aan de zorgverlener gelieerde, andere stichting zelf ook als (indirect) zorgverlener onder de werkingssfeer valt. In één kwestie oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden dat de moederstichting die twee dochterstichtingen met zorgactiviteiten bestuurt, zelf niet onder de PFZW verplichtstelling viel. De twee dochterstichtingen verleenden zorg en waren verplicht aangesloten bij PFZW, maar de moeder verleende zelf geen zorg en had alleen indirect personeel in dienst, zoals een directeur, secretaresse en een zorginkoper. Het hof overwoog dat de toenmalige tekst van de verplichtstelling (deze is vanaf 2021 verruimd) bepaalde dat de feitelijke activiteiten van de werkgever zelf uit zorgverlening moeten bestaan, dus alleen ondersteunende administratieve werkzaamheden vallen hier niet onder. In de tweede zaak stelde een stichting zowel medisch als administratief personeel ter beschikking aan een gelieerde stichting, waardoor de zorg feitelijk (deels) door dit personeel verricht werd. Gezien die feitelijke ondersteuning (die verder ging dan in de eerste zaak), oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat beide stichtingen onder de werkingssfeer van PFZW vielen.

Ten slotte is een recent oordeel van de rechtbank Oost-Brabant interessant. In dit geval was de bedrijfstakpensioenregeling voor de reisbranche (Bpf Reisbranche) niet van toepassing op Prijsvrij.nl c.q. haar groepsvennootschap Hader Development (Hader). De website Prijsvrij.nl bemiddelt (geautomatiseerd) bij reizen, maar deze vennootschap heeft geen werknemers in dienst. De ontwikkeling en het onderhoud van de website worden verricht door medewerkers van de groepsvennootschap Hader Development, die overigens ook bijkomende diensten levert (bijv. klantenservice) en ook werkt voor andere klanten, binnen en buiten de groep. In dit geval oordeelde de rechtbank dat het uitvoeren door een derde (Hader) van kerntaken van de uitbesteder (Prijsvrij.nl) er onder omstandigheden toe kan leiden dat die derde zelf ook onder de verplichtstelling van een Bpf-regeling valt. Dat zou naar het oordeel van de rechtbank in dit geval zo kunnen zijn, omdat Prijsvrij.nl zelf geen werknemers in dienst heeft en Hader feitelijk alle activiteiten verricht die nodig zijn voor de exploitatie van de website van Prijsvrij.nl. Echter, door het hoofdzaakcriterium in de verplichtstelling van Bpf Reisbranche vallen alleen werkgevers die meer dan 50% van hun loonsom aan reisbemiddeling besteden onder de pensioenregeling. In dit geval was met het werk van Hader voor Prijsvrij.nl minder dan 50% van de loonsom gemoeid – zij verrichtte ook IT-werk en diensten voor derden – zodat Hader uiteindelijk toch niet onder de verplichtstelling viel.

Conclusies en tips voor de werkgever

Elke werkingssfeerbepaling is anders geformuleerd, dus per geval moet beoordeeld worden of een werkgever/rechtspersoon verplicht onder een cao of pensioenregeling valt of niet. Daarbij komt dat de rechtspraak niet geheel consistent en voorspelbaar is. Niettemin een paar conclusies op basis van de rechtspraak en tips voor werkgevers hieronder.

• Aparte bedrijfsactiviteiten met eigen werknemers kunnen, ook vanwege risicospreiding, in aparte BV’s ondergebracht zijn. Meestal wordt dan per BV/werkgever beoordeeld of deze onder een bepaalde cao of pensioenregeling valt. Cao’s en pensioenregelingen sluiten in de regel namelijk aan bij de rechtspersoon/werkgever of onderneming. Groepsvennootschappen mogen dan niet zomaar vereenzelvigd worden.
• Indien een groepsvennootschap grotendeels afhankelijk is van (de diensten van) een of meer andere groepsvennootschappen en die andere vennootschappen kerntaken voor de ander uitvoeren, kan dat er onder omstandigheden toe leiden dat beide vennootschappen onder dezelfde verplichte cao of pensioenregeling vallen. Dat is echter niet automatisch gegeven en hangt ook af van de vraag of beide vennootschappen op zichzelf voldoende eigen activiteiten of substance hebben.
• Zijn alle bedrijfsactiviteiten juist wel in één groepsvennootschap ondergebracht, dan geldt vaak voor alle werknemers de cao of pensioenregeling van de sector waarin die vennootschap hoofdzakelijk actief is (qua omzet, arbeidsuren of loonsom). De werkgever moet dan periodiek monitoren of de verdeling in activiteiten (wat is de hoofdzaak?) nog dezelfde is, anders dreigt de overgang naar een andere cao of pensioenregeling.
• Valt de werkgever onder een verplichte cao, dan geldt vaak ook de daaraan verwante verplichte bedrijfstakpensioenregeling en vice versa: de werkingssfeer van deze regelingen is doorgaans op elkaar afgestemd en vaak (vrijwel) gelijkluidend.
• Van verplichte pensioenregelingen kan de werkgever soms dispensatie verkrijgen, bijvoorbeeld vanwege een eerdere eigen pensioenregeling van gelijkwaardig niveau. Dispensatie van cao’s is lastiger te verkrijgen, maar soms mogelijk vanwege een eigen ondernemings-cao. Ook kan de werkgever soms in de loop der tijd onder een (nieuwe) bedrijfstak gaan vallen.

[1] Voor de goede orde zij opgemerkt dat de auteur direct als advocaat betrokken was bij de Picnic en Prijsvrij.nl zaken die in deze short read genoemd worden.

De inhoud van dit bericht strekt uitsluitend ter voorlichting en beoogt geen juridisch advies te geven over concrete onderwerpen. Aan de inhoud van dit bericht kunnen geen rechten worden ontleend, noch kan aansprakelijkheid worden aanvaard voor eventuele onvolledigheden of onjuistheden.