Werknemers moeten tijdens lockdown niet gewerkte min-uren inhalen (annotatie)
In deze annotatie bespreekt Astrid Helstone de kort geding-uitspraak van de rechtbank Gelderland in de Wibra-zaak. Deze uitspraak bevestigt dat Wibra haar werknemers de tijdens de lockdown niet-gewerkte uren (min-uren) mag laten inhalen (binnen de door de cao maximaal toegestane bandbreedte). Het afgewogen oordeel van de kortgedingrechter in dit geschil getuigt van een genuanceerde benadering van de vraag onder welke voorwaarden flexcontracten met een min-max karakter toelaatbaar zijn. Astrid meent dat het oordeel in dit geval juist is.
Artikel 4 van de cao Retail Non-Food (de cao) bevat duidelijke voorwaarden die een adequate bescherming voor flexkrachten bieden en in overeenstemming zijn met de wet (zie hiervoor artikel 7:628 BW). Ten eerste worden de flexkrachten beschermd door het basisloon dat zij verdienen en dat ook tijdens de lockdown volledig voor risico en rekening van de werkgever (Wibra) komt. Uitgangspunt is dat er een gemiddeld aantal basisuren per week geldt voor de flexkrachten. Voor deze uren ontvangen de betrokken flexkrachten maandelijks een vast basisbedrag aan loon, ook als er geen of minder werk is. Vast staat dat Wibra het basisloon volledig heeft doorbetaald toen tijdens de verplichte winkelsluiting niet door hen kon worden gewerkt.
Ten tweede kan Wibra geen beroep doen op grenzeloze beschikbaarheid van de flexkrachten en is er geen sprake van dat het ondernemingsrisico van de verplichte winkelsluiting volledig op hen wordt afgewenteld: er gaat immers een beschermende werking uit van de (i) in de cao afgesproken maximale brandbreedte van + en – 35% van het aantal basisuren en (ii) de referteperiode van twaalf maanden. Een werkgever kan dus niet volledig naar eigen inzicht een beroep doen op de beschikbaarheid van de flexkrachten. Indien het exceptionele ondernemingsrisico van de verplichte winkelsluiting wordt afgezet tegen de hoeveelheid min-uren die de werknemers gemiddeld moeten inhalen (40 minuten per week over de resterende weken van 2021), die bovendien vallen binnen de bandbreedte van de cao, acht Astrid dit een gerechtvaardigde uitkomst.
Hoewel er waarschijnlijk geen bodemprocedure mee komt, behoudt de Wibra-uitspraak een bredere betekenis voor de praktijk. In de eerste plaats is de afdwingbaarheid van de voorwaarden voor inzet van flexkrachten voor meerdere cao’s van belang. In de tweede plaats illustreert de maatschappelijke ophef over de Wibra-casus het bredere debat over de bezwaren die kleven aan de juridische en sociaaleconomische positie van flexkrachten. Dat de vraag naar de toelaatbaarheid van flexcontracten met een min-max karakter in breder maatschappelijk perspectief, ook geheel los van de corona-crisis, in de komende jaren een actueel thema zal blijven, wordt (in navolging van het advies van de Commissie Borstlap) onderschreven in de recente aanbevelingen van de SER die in juni 2021 zijn gepubliceerd.
- Rb. Gelderland 5 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3414, JAR 2021/186
