A-G Bobek: Artikel 6:13 Awb is in strijd met het Verdrag van Aarhus

Als deze conclusie door het Hof wordt gevolgd, dan zouden belanghebbenden die geen zienswijze bij een ontwerpbesluit over een milieuaangelegenheid naar voren hebben gebracht, anders dan nu wél ontvankelijk zijn in hun beroep bij de bestuursrechter. In de juridische literatuur werd al opgemerkt dat deze prejudiciële procedure een potentieel bommetje legt onder het Nederlandse bestuursprocesrecht. Het barsten van dat bommetje lijkt nu meer aannemelijk geworden.

In dit blog gaan wij nader in op de overwegingen van de A-G en op de gevolgen die een gelijkluidende uitspraak van het Hof zou hebben voor het Nederlandse bestuursrecht. Wij schreven recentelijk ook een ander blog over deze materie, waar we ingaan op de achtergrond en aanloop hiernaar toe.

Wat betekent deze conclusie voor het Nederlandse bestuursprocesrecht?

Voorlopig nog even niets. De A-G geeft een niet-bindend, maar wel zwaarwegend advies aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De bal ligt nu bij het Hof, dat een definitief antwoord zal moeten geven op de prejudiciële vragen van de Rechtbank Limburg. Indien het Hof van Justitie het oordeel van de AG overneemt, dan zal dat grote gevolgen hebben voor de Nederlandse bestuursrechtelijke praktijk.

Op de voorbereiding van besluiten die een aanzienlijk effect kunnen hebben op het milieu is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (“uov”) van toepassing (afdeling 3.4 Awb). Na een aanvraag wordt een ontwerpbesluit ter inzage gelegd zodat eenieder zienswijze naar voren kan brengen. In artikel 6:13 Awb is onder meer de personenfuik geregeld: wie heeft nagelaten om een zienswijze te geven in de uov, wordt in beginsel buitengesloten bij de bestuursrechter bij een beroep tegen een besluit (tenzij het nalaten redelijkerwijs niet kan worden verweten).

Maar het buitensluiten van belanghebbenden die geen zienswijze hebben gegeven, is in strijd met het recht op toegang tot de rechter uit het Verdrag van Aarhus (het “Verdrag”), aldus A-G Bobek. Als het Hof deze conclusie overneemt, zal (de toepassing van) artikel 6:13 Awb bij milieubesluitvorming dus op de schop moeten. Ook zonder voorafgaande zienswijze zouden belanghebbenden bij bepaalde milieubesluitvorming dan alsnog mogen procederen bij de bestuursrechter.

Waarom vindt de A-G dat artikel 6:13 Awb in strijd is met het Verdrag van Aarhus?

De A-G start met een bespreking van de arresten Djurgården, Commissie/Duitsland en Protect Natur van het Hof. Uit deze arresten volgen volgens hem drie relevante conclusies (overweging 137):

1. Volgens het Hof zijn de bestuurlijke besluitvorming en de daaropvolgende rechterlijke toetsing twee verschillende, van elkaar te onderscheiden procedures.
2. Artikel 9 lid 2 van het Verdrag verleent belanghebbenden een zelfstandig, onafhankelijk recht op toegang tot de rechter in milieuaangelegenheden. Het Hof aanvaardt een zekere verbondenheid met de inspraakprocedure, maar geen voorwaardelijkheid.
3. De nationale voorwaarden die redelijkerwijs gesteld kunnen worden bij de omzetting van artikel 9 lid 2 mogen de toegang tot de rechter zelf niet van zijn inhoud beroven.

De A-G overweegt vervolgens dat de voorwaarde die artikel 6:13 van de Awb stelt aan de toegang tot de bestuursrechter, "een verdere voorwaarde (is) voor procesbevoegdheid die niet in de tekst is opgenomen en evenmin verenigbaar is met de geest van artikel 9, lid 2" (overweging 138). De personenfuik zorgt ervoor dat de bestuurlijke en gerechtelijke fase als het ware verworden tot één pakket (overweging 140). En dat mag niet, volgens de A-G.

De uitzondering van verschoonbaarheid (“redelijkerwijs niet te verwijten”) op de personenfuik verzacht weliswaar het probleem maar lost het niet op, aldus de A-G. De uitzondering voegt een onwenselijke laag van beoordelingsvrijheid en onvoorzienbaarheid toe. Bovendien moet het uitgangspunt de toegang tot de rechter zijn, terwijl artikel 6:13 Awb die logica juist omdraait. De structuur van die bepaling is daarom onverenigbaar met het Verdrag, aldus de A-G, "tenzij de uitzonderingen in de praktijk zo ruim worden opgevat dat zij de regel in feite omkeren" (overweging 149).

Wat zegt de A-G nog meer over de zienswijzeprocedure?

De naar onze mening meest verassende conclusie is dat volgens de A-G artikel 6 van het Verdrag slechts inspraakrechten biedt aan leden van het 'betrokken publiek', of wel belanghebbenden naar Nederlands recht. De A-G komt tot deze conclusie door een uitgebreide analyse van het systeem van het Verdrag. Het is verrassend omdat de tekst van artikel 6 lid 7 van het Verdrag duidelijk is: inspraakprocedures bieden het publiek (dus eenieder) de mogelijkheid om (kort gezegd) alles naar voren te brengen wat het relevant vindt voor de betreffende activiteit. Bovendien gaat ook de 'Implementation Guide to the Aarhus Convention' uit van de opvatting dat een ieder het recht heeft op inspraak (zie pagina 153).

Daar is de Nederlandse wetgever ook vanuit gegaan: in Nederland mag eenieder zienswijze indienen bij ontwerpbesluiten over milieuaangelegenheden. De Nederlandse wetgever hoeft dit aspect overigens van de A-G niet aan te passen, omdat de nationale cap volgens hem buiten de reikwijdte van het Unierecht valt.

Voor de fijnproever: opvallend is dat in artikel 24 van de Richtlijn industriële emissies én artikel 6 van de MER-richtlijn (de Unierechtelijke omzetting van artikel 6 Verdrag) inspraakrechten wel  zijn beperkt tot het betrokken publiek. Als de A-G op dit punt wordt gevolg, wordt de discrepantie tussen het Verdrag en de implementatie in het Unierecht weggenomen.

Wat valt ons verder op?

Er valt ons verder nog een aantal punten op.

• De A-G gaat niet in op de vraag of de zogenoemde onderdelenfuik uit artikel 6:13 Awb in overeenstemming is met het Verdrag, terwijl dit wel prejudicieel is gevraagd. De onderdelenfuik houdt in dat als iemand bij de bestuurlijke voorprocedure alleen gronden over onderdeel A en B van een besluit aanvoert (bij een omgevingsvergunning bijvoorbeeld alleen over het onderdeel (a) bouwen en het onderdeel (b) uitvoeren van een werk), deze niet bij de bestuursrechter ook nog onderdeel c mag aanvoeren (dus bijvoorbeeld het onderdeel (c) afwijken van een bestemmingsplan).  De A-G meent dat de beantwoording niet relevant is voor de casus die speelde bij de Rechtbank Limburg. Een gemiste kans, omdat er nu nog steeds onzekerheid over bestaat. Wij denken dat gelet op redenering van de A-G, de kans groot is dat hij ook zou menen dat de onderdelenfuik in strijd is met het Verdrag.
• De A-G besteedt ook geen aandacht aan de vraag of de uov-procedure niet gezien kan worden als een bestuurlijke heroverweging. Als dat namelijk het geval is, dan mag volgens artikel 9 lid 2 van het Verdrag de toegang tot de bestuursrechter wél afhankelijk gesteld worden van het indienen van een zienswijze. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt hier tot dusver steeds wel van uit te gaan, en concludeerde om die reden dat de personenfuik in overeenstemming is met het Verdrag. Impliciet verwerpt de AG deze benadering dus wel.
• Deze prejudiciële procedure laat nu al zien welke invloed een enkelvoudige kamer van de rechtbank kan hebben op de rechtsontwikkeling. De Rechtbank Limburg passeerde op assertieve wijze de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State door het stellen van deze prejudiciële vragen.

Conclusie

Wij menen dat de redenering en conclusie van de A-G goed te volgen zijn. Dat laat onverlet dat de juridische tegenargumenten ook valide zijn. De conclusie kan hoe dan ook grote gevolgen hebben voor de praktijk. In ons eerdere blog over deze materie constateerden wij al dat dit weliswaar voordelig is voor de rechtsbescherming, maar tegelijkertijd negatieve gevolgen kan hebben voor de rechtszekerheid van vergunninghouders en de kwaliteit van besluitvorming over milieu-aangelegenheden. Maar wij houden nog even pas op de plaats. Het potentiële bommetje onder het bestuursprocesrecht lijkt nu door de A-G te zijn aangestoken. Het laatste woord is aan het Hof van Justitie van de EU. Het is de vraag of het Hof dat bommetje nog zal ontmantelen.